La Sentencia del Tribunal Supremo del pasado 21 de diciembre de 2016 (Casación 3662/2015) que confirma la anterior del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de septiembre de 2015 (RCA 4704/2008) que anulaba un Estudio de Detalle en Ourense hace referencia a un supuesto que, desgraciadamente, es bastante común en nuestros días y es qué sucede cuándo se declara nulo un Plan urbanístico. ¿Queda la ciudad o la parte de ella que regulaba dicho planeamiento sin ordenación?.
Antes de continuar recordar que los planes urbanísticos tienen la consideración de disposiciones administrativas de carácter general, tal y como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2010 (Casación 1325/2006) cuando nos dice que: “...reiterada jurisprudencia de esta Sala -así sentencias de 8 de abril y 21 de mayo de 2010 y 15 de junio de 2012- que en esencia, declararon que (1) los planes de urbanismo son disposiciones de carácter general, esto es, son normas con rango reglamentario”.
Este criterio jurisprudencial ha sido recogido por alguna legislación urbanística autonómica como es el caso de la gallega, en la que tanto en el anterior art. 85.9 de la Ley 9/2002, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, como en el actual art. 84.1 de la Ley 2/2016, del Suelo de Galicia nos indica que “Los instrumentos de planeamiento son disposiciones de carácter general, por lo que su aprobación definitiva no podrá ser objeto de recurso en vía administrativa, sino tan sólo a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo, en los términos previstos en la legislación aplicable.” (Otro día volveremos con la posibilidad o no de recurrir la aprobación de los planes en vía administrativa y el art. 112.3 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas).
Al ser disposiciones administrativas de carácter general les es de aplicación lo dispuesto en el art. 47.2 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas señala que “También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior…”, lo que hace que, con independencia de cuál sea el vicio en el que incurra (de forma o de fondo), la consecuencia sea la misma: La nulidad del plan.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2009 (Casación 3793/2005) nos dice que: “En efecto, a diferencia de lo que sucede con los actos administrativos, cuando se trata de disposiciones de carácter general -y tal es la consideración que una reiteradísima jurisprudencia atribuye a los instrumentos de planeamiento urbanístico como el aquí controvertido- para declarar su nulidad de pleno derecho no es necesaria la invocación de alguna de las causas de nulidad enumeradas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, pues cualquier vulneración de un precepto constitucional o legal o de una disposición de rango superior comporta la nulidad de pleno derecho de la disposición (artículo 62.2 de la Ley 30/1992). Así las cosas, la declaración de nulidad pretendida no debió denegarse so pretexto de que no se había acreditado la concurrencia de una causa de nulidad, pues la mera constatación de que se había omitido un trámite legalmente exigido habría de bastar para declarar la nulidad pretendida…la omisión del trámite de informe…determina que el instrumento de planeamiento controvertido deba ser declarado nulo; y ello por la razón ya indicada de que toda disposición de carácter general que incurra en infracción de un precepto legal, sea de índole procedimental o sustantiva, queda aquejada de un vicio determinante de su nulidad de pleno derecho.”.
Dicha nulidad tiene otras consecuencias como la imposibilidad de echar mano de los instrumentos que la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas reserva para los actos administrativos como puede ser la conservación de actos y trámites (art. 51) o la convalidación (art. 52).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2016 (Casación 2127/2015) nos recuerda que “Nuestro ordenamiento jurídico reserva para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de superior rango, la consecuencia más severa: la nulidad plena o radical que se prevé en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992. Este grado máximo de invalidez al que se somete a las disposiciones generales comporta que los efectos de la nulidad se producen ex tunc, desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente enmendados.
La misma naturaleza normativa de las determinaciones del plan, declaradas nulas, hace inviable la aplicación de los principios de conservación y de convalidación a que se refieren los actos administrativos. En efecto, la conservación prevista en el artículo 66 de la Ley 30/1992 se refiere a los "actos y trámites" y el presupuesto de hecho del que parte tal precepto es que se haya declarado la nulidad o se anulen "las actuaciones": Del mismo modo, la convalidación que se regula en el artículo 67 de la misma Ley se refiere a los "actos anulables", permitiendo la subsanación, por su propia naturaleza, de los vicios de que adolezcan. Y las diferencias sustanciales entre el acto y la norma, su diferente régimen jurídico sobre la invalidez y el alcance de tales pronunciamientos, hace inviable la aplicación analógica de tales instituciones.
En concreto, respecto de la convalidación de disposiciones generales hemos declarado, al aplicar el artículo 67 de la Ley 30/1992, que no procede respecto de los planes de urbanismo porque "...en primer lugar, por tanto, porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una disposición general. En segundo lugar, porque los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado al anterior, se hace preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (...)" (STS 21 de mayo de 2010, dictada en el recurso de casación nº 2463/2006).
Igualmente hemos señalado que "...no hay conservación ni convalidación de trámites necesarios en la aprobación de un instrumento de ordenación urbanística, dado que se trata de disposiciones de carácter general y la ausencia de requisitos formales, a diferencia de lo que sucede con los actos, acarrea su nulidad radical, según dispone categóricamente el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de manera que no es aplicable lo establecido en los artículos 62.1, 63.2 , 64 y 66 de la misma Ley. (...) Esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 13 de diciembre de 2001 (recurso de casación 5030/1995), 3 de enero de 2002 (recurso de casación 4901/1995) y 10 de mayo de 2011 (recurso de casación 2072/2007), ha declarado que los preceptos contenidos en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no son de aplicación a los reglamentos, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 62.2 de esta misma Ley , según el cual los defectos formales en el trámite para la aprobación de las disposiciones de carácter general, cual es un Plan General, tienen carácter sustancial y su deficiencia acarrea su nulidad de pleno derecho" (STS de 31 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación nº 1221/2009).”
Una vez que sabemos todo esto, volveremos a la pregunta que nos hacíamos al inicio: ¿Qué sucede cuando un plan urbanístico es declarado nulo?. ¿Queda la ciudad o la parte de ella regulada por dicho planeamiento sin ordenación?.
Lo cierto es que no, puesto que revive la ordenación anterior que había cuando se aprobó el planeamiento declarado nulo.
Este es el criterio que recoge la STS de 21 de diciembre de 2016 citada al inicio de esta entrada que coincide con el asumido por otras Sentencias del Tribunal Supremo como las de 29 de abril de 2011 (Casación nº 3625/2007), de 30 de junio de 2011 (Recursos de Casación núms. 5831/2007 y 5883/2007) o la de 23 de febrero de 1998 (Recurso de Apelación núm. 834/1992), en la que nos dice que: “Es claro que la anulación del Plan General de 12 noviembre 1986, incluye como parte del mismo la del Polígono de Actuación núm. 2 del artículo 130 de sus Normas Urbanísticas, pero no es menos evidente que tal anulación, no es obstáculo sino todo lo contrario para la vigencia y ejecutividad de la legislación y normativa urbanística anterior y preexistente a dicho Plan que conserva toda su vigencia”.
Los problemas que surgen de ello es que normalmente se trata de planeamientos que han quedado desfasados por las múltiples modificaciones normativas que han ido entrando en vigor.
Si a eso le sumamos la jurisprudencia anterior sobre el alcance de la nulidad de los planes urbanísticos y los años en que se tarda en aprobar un Plan General, nos encontramos con un problema de primer orden que provoca la paralización de la actividad urbanística que, recordemos, no solo es el modo en que se construye ordenadamente la ciudad, sino también por la que se da cumplimiento al mandato recogido en el art. 47 de la Constitución que nos dice que “La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”.
Es a través del urbanismo como se consiguen zonas verdes, espacios públicos, se obtienen gratuitamente dotaciones públicas de uso común o se dotan los Patrimonios Municipales del Suelo mediante los aprovechamientos no susceptibles de apropiación que se reservan para los municipios para que éstos desarrollen una política pública de vivienda.
En Galicia, si no hay ninguna sorpresa, el Pleno del Parlamento autonómico del próximo martes día 7 de febrero aprobará dentro de la Ley de medidas fiscales, administrativas y de ordenación un mecanismo que permitirá dotar de una ordenación provisional a aquellos municipios como es el caso de Vigo u Ourense en los que la declaración de nulidad de los planes, han dejado a sus habitantes con los problemas antes indicados.
En el proyecto de ley aparecido en el Boletín Oficial del Parlamento y en relación a lo antes indicado se dice que “Estas medidas serán de aplicación, en particular, en los supuestos de obsolescencia sobrevenida del instrumento que recobra su vigencia debido a la sustancial modificación del marco legislativo urbanístico recaído desde su aprobación, a la radical mutación de la normativa sectorial de aplicación o a la inadaptación del modelo existente de ciudad respecto del previsto en el citado instrumento”.
El mecanismo previsto es la aprobación de una ordenación provisional que coincida con la del planeamiento declarado nulo o su planeamiento de desarrollo, con algunas modificaciones concretas que se citan (adaptarse a las sentencias, a los informes sectoriales, al resultado de la información pública, de la tramitación ambiental o las que pueda realizarse para implantar nuevas dotaciones y equipamientos públicos o implantar nuevas actividades económicas, empresariales o productivas, sustituyendo el uso residencial por el uso industrial, terciario o comercial) siempre, como es obvio, respetando las sentencias y las razones que provocaron dicha nulidad. No será de aplicación al suelo rústico.
Incluye también una previsión reclamada por los Servicios públicos de protección del patrimonio y es que la nulidad de un planeamiento urbanístico donde se hubiese catalogado un bien como de interés patrimonial no conlleve automáticamente la pérdida de dicha condición y de las medidas de protección aplicables, sino que las mismas se mantengan, siéndole de aplicación la normativa de protección de patrimonio aplicable.
En fin, ya veremos cómo funciona pero en todo caso es una buena iniciativa que permitirá resolver los problemas de miles de ciudadanos, al mismo tiempo que se reactiva la economía que hace mucha falta.
Buena semana a tod@s
Diego Gómez Fernández –Abogado-
