La responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas se produce cuando no es una única Administración la responsable de los daños que ha sufrido un ciudadano, sino que hay otra Administración que es corresponsable de ese daño efectivo, individualizado, evaluable económicamente y que no tiene el deber jurídico de soportar.
Esa responsabilidad concurrente viene regulada hoy en día en el art. 33 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que sustituye al art. 140 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ("1. Cuando de la gestión dimanante de fórmulas colegiadas de actuación entre varias Administraciones Públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán de forma solidaria. 2. En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación”) y al art. 18 del Real Decreto 429/1993, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.
En relación con el art. 140 de la Ley 30/92, la STS de 15-11-1993 (casación 5403/1990) es muy pedagógica al explicar los problemas que surgen al utilizar el criterio de imputar el daño a quien introdujo en el Plan la ordenación que lo causó (puede obedecer a un interés público no propio de quien la introduce, sino de la otra Administración o incluso de ambas). En principio, se decanta como criterio de imputabilidad por el interés público tutelado diciendo que se debe imputar a la Administración que tenga la competencia para la gestión del interés en atención al cual se traza la ordenación que causa el daño, aceptando que la doble naturaleza de los intereses beneficiados puede derivar en responsabilidad de las dos Administraciones. Finalmente decreta la responsabilidad solidaria por “la terminante dificultad que se presente a la hora de llevar a cabo la imputación a una u otra Administración de la concreta ordenación urbanística causa de la lesión y por tanto de la Administración responsable. Y desde luego esa tarea tan compleja no puede pesar sobre el ciudadano”. Aclara que los procedimientos bifásicos de aprobación de los planes urbanísticos no son “las fórmulas colegiadas de actuación entre varias Administraciones Públicas” a las que se refiere el art. 140 de la Ley 30/1992, aunque decida aplicarlo analógicamente (“Ciertamente en una interpretación literal del precepto este no parece aplicable en el ámbito de la elaboración del planeamiento urbanístico: la expresión «fórmulas colegiadas» alude muy exiguamente a los órganos previstos en el art. 22.2 de la propia Ley, es decir, «aquellos compuestos por representaciones de distintas Administraciones Públicas», sin incluir así los procedimientos bifásicos en que los diferentes entes públicos participan en la decisión en momentos distintos”).
Para imputarle la responsabilidad a una u otra Administración, la jurisprudencia emanada de esa normativa aplica una regla principal y otra subsidiaria.
La regla principal o general distribuye la responsabilidad según los criterios de competencia, interés tutelado e intensidad de la actuación. Así, la STS de 10-5-2012 (casación 5342/2009) nos dice que: “…conviene tener en cuenta lo que reproduce la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 26 de junio de 2007, recurso de casación 10350/2003 , respecto a la precedente la sentencia de 5 de mayo de 2005, la que, a su vez, remite a la de 23 de noviembre de 1999 (rec. 3814/98), hablando de la solidaridad dice que (…) Sin embargo, tales soluciones carecen de sentido cuando la titularidad de la responsabilidad es susceptible de ser definida con claridad, bien desde el punto de vista formal, atendiendo al criterio de ejercicio de la competencia, bien desde el punto de vista sustantivo acudiendo al criterio del beneficio, revelado por la intensidad de la actuación o por la presencia predominante del interés tutelado por una de las Administraciones intervinientes. En estos casos se impone atribuir legitimación a la Administración a la que corresponde el protagonismo en la actividad dañosa y excluir a las que han colaborado mediante actividades complementarias o accesorias, pero no significativas desde el punto de vista del desempeño de la actividad o servicio causante del perjuicio y de su relevancia como causa eficiente del daño (v. gr., sentencia de 15 de noviembre de 1993). Esta es la doctrina que viene hoy a consagrar la Ley 4/1999, mediante la modificación operada en el artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico citado”.
Cuando aplicando dichos criterios no sea posible determinar la responsabilidad de cada una de las Administraciones, se acude a la regla de la solidaridad. Así, la STS de 3-3-2009 (casación 9070/2004) nos dice lo siguiente:“Finalmente, tampoco la alegación de infracción del art. 140 de la Ley 30/92 puede acogerse, pues el hecho de que el acto anulado haya sido aprobado por la Administración municipal no excluye la participación causal de la actividad de la Administración autonómica en el resultado lesivo, como se ha razonado antes y se recoge en la sentencia recurrida, participación existente que justifica la declaración de responsabilidad solidaria efectuada en la instancia, en cuanto no resulta posible una delimitación precisa del alcance de cada una en los términos que establece el último inciso del referido precepto, lo cual es conforme además con la jurisprudencia de esta Sala, a la que se refiere la sentencia de 26 de junio de 2007 (RJ 2007, 3750) por referencia a la de 5 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4452), según la cual, "como señalamos en la STS de 23 de noviembre de 1999 (RJ 2000, 1370) "El principio de solidaridad entre las Administraciones públicas concurrentes a la producción del daño resarcible emana, como dice la sentencia de 15 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 10115), de la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones no sólo cuando, a partir de la entrada en vigor del artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, se dan fórmulas "colegiadas" de actuación, sino también, al margen de este principio formal, cuando lo impone la efectividad del principio de indemnidad que constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial. Así ocurre cuando la participación concurrente desde el punto de vista causal de varias Administraciones o las dudas acerca de la atribución competencial de la actividad cuestionada imponen soluciones favorables a posibilitar el ejercicio de la acción por el particular perjudicado, sin perjuicio de las relaciones económicas internas entre aquéllas (v. gr., sentencia de 13 de febrero de 1997 (RJ 1997, 902), recurso número 14259/1991)”
Ya entrando en la normativa actualmente vigente, los apartados 1º, 3º y 4º del art. 33 de la Ley 40/2015 se ocupan de la responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas en los casos de actuaciones conjuntas llevadas a cabo bajo la existencia de un previo instrumento regulador de dicha actuación. En dichos apartados se integra lo previsto en el apartado 1º del art. 140 de la Ley 30/92 y en el art. 18 del Real Decreto 429/1993, recalcando la solidaridad frente al ciudadano de dicha responsabilidad que ya venía recogido en el apartado 3º de dicho art. 18 del RD 429/93, sin perjuicio de la distribución interna de la responsabilidad entre las Administraciones.
Esta regulación que ahora reproduce el art. 33 de esta Ley 40/2015 en sus apartados 1º, 3º y 4º, centraliza la tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial en una sola de las Administraciones corresponsables (la que se diga en los Estatutos o reglas de la organización colegiada o, en su defecto, la que tenga mayor participación en el servicio), con una lógica audiencia para las demás Administraciones implicadas para que puedan manifestar lo que estimen oportuno.
Esta solución responde muy bien a los principios generales de las Administraciones Públicas establecidos en el art. 3.1 de esta Ley 40/2015, tanto los reservados a las relaciones entre dichas Administraciones (Cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas o la Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional –letras e y k-), como respecto a los ciudadanos (Servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa y racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión –letras a, b, c y d-).
Sin embargo, según la propia Ley 40/2015 esta buena solución de las actuaciones conjuntas en las que exista un previo instrumento regulador no se aplicará a las actuaciones previstas en el apartado 2º, aquellas en los que existe una corresponsabilidad de las Administraciones en la producción del resultado dañoso sin que exista dicho instrumento regulador suscrito por las mismas (uno de los casos más conocidos es el de los instrumentos de planeamiento urbanístico a los que se refería la STS de 15-11-1993 antes citada, en los que la legislación autonómica prevé una aprobación inicial y provisional por parte de los Ayuntamientos y la aprobación definitiva por parte del órgano competente de la Comunidad Autónoma sin que se haya suscrito previamente un convenio para su redacción), ya que así lo dejan claro los apartados 3º y 4º de este art. 33 (El apartado 3º lo limita a “los casos previstos en el apartado primero”, mientras que el apartado 4º indica “Cuando se trate de procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, la Administración Pública competente a la que se refiere el apartado anterior”, lo que nos remite, una vez más a las actuaciones concertadas con instrumento regulador previo previstas en el apartado primero.).
La jurisprudencia menor dictada en aplicación de la normativa anterior ya había establecido que en los casos de actuaciones conjuntas en las que o hubiese instrumento previo regulador, no era de aplicación el art. 18 del RD 429/93 y no cabía la tramitación conjunta y acumulada en un solo expediente. Así, la STSJ Islas Baleares núm. 532/2001 de 11 mayo (rec. 608/1998) nos decía que: “...el único supuesto en que cabe tramitación conjunta y acumulada de un solo expediente de responsabilidad patrimonial contra dos Administraciones distintas es aquel en que la acción responsable ha tenido lugar en el seno de «la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas...», lo que implica necesariamente la existencia formal de un instrumento jurídico que articule esta excepción fórmula de gestión conjunta, como pueden ser contratos o convenios entre Administraciones. Especialmente significativo es que el art. 140.1º de la Ley 30/1992 se refiere al caso haciendo mención a que «El instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las distintas Administraciones» lo que implícitamente supone exigir la existencia del «instrumento jurídico» de colaboración que antes mencionábamos y que puede ser cualquiera de los previstos en los artículos 4 a 10 de la Ley 30/1992 (Conferencias Sectoriales, Convenios de Colaboración, Planes y Programas Conjuntos, contratos...).”
La exclusión que hace la Ley 40/2015 para estos casos de corresponsabilidad concurrente de Administraciones Públicas en las que no exista previo instrumento regulador de dicha actuación del procedimiento y régimen de solidaridad previsto para las actuaciones del apartado 1º de este mismo artículo en las que sí existe el instrumento es incomprensible desde el punto de vista de la técnica legislativa, ya que contraria los principios generales de las Administraciones Públicas que la propia Ley consagra y, al mismo tiempo, inaceptable desde el punto de vista del administrado/contribuyente, quien para resarcirse de un daño que no tiene el deber jurídico de soportar, debe no sólo buscar todas las Administraciones que podrían ser corresponsables, sino también presentar reclamación ante todas ellas.
Y es que algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo dictados en aplicación del art. 140 de la Ley 30/92 y del art. 18 del RD 429/93 no han ayudado mucho, ya que realizando una interpretación literal y muy restrictiva de dichos artículos y en contra del principio pro actione derivado del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), ha sancionado con la prescripción de la acción la no presentación de reclamaciones ante todas las Administraciones que pudiesen ser responsables.
A modo de ejemplo, la STS de 26.06.2007 (casación 10350/2003) nos decía: “…que el hecho de que la parte entienda concurrente un supuesto de responsabilidad solidaria entre varias Administraciones, no le exonera de formular la reclamación en tal concepto, es decir, frente a las Administraciones que considere responsables, y sólo entonces entran en funcionamiento las previsiones del art. 18 del Reglamento de los Procedimientos en Materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, sobre la determinación de la Administración competente para la iniciación, instrucción y decisión del procedimiento y sobre la consulta a las Administraciones Públicas implicadas. Y es el caso, como acabamos de señalar, que la interesada se limitó a formular la reclamación contra el Ayuntamiento de Gijón, sin ninguna referencia a la responsabilidad solidaria o concurrente del Ministerio de Fomento, por lo que no se instaba la aplicación de las previsiones de los preceptos que se invocan en este motivo de casación, reclamación cuya delimitación efectúa el perjudicado, y que justifica que el Ayuntamiento de Gijón se limitara a resolver lo que entendió procedente respecto de su participación en los hechos imputados como causa de la reclamación y que no llamara al procedimiento a otra Administración a la que la parte no había imputado el resultado lesivo y a la que no dirigía su reclamación.. Por lo demás, tal planteamiento responde a la decisión de la propia recurrente que dirigió su reclamación únicamente frente al Ayuntamiento de Gijón, sin ninguna referencia al Ministerio de Fomento, como reconoce expresamente en este motivo, en el que trata de justificar su actuación en la circunstancia de que la interesada vivía en Barcelona y no tuvo conocimiento de que el daño ocasionado podía ser debido al mismo y no exclusivamente al Ayuntamiento, alegación que no altera la realidad de los hechos ni exonera a la parte de sujetarse a los mismos y de las consecuencias procesales derivadas de su propia actuación al delimitar el alcance de la reclamación.”.
Y en el mismo sentido, la STS de 5.02.2014 (casación 2617/2011), en la que casando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, consideró que sí existía prescripción en una reclamación por dilaciones indebidas en un procedimiento judicial por haber presentado la reclamación ante la Consejería de Justicia andaluza, en lugar de hacerlo frente al Ministerio de Justicia, pese a que la Sala de instancia había reconocido que el administrado había demostrado su indubitada voluntad de reclamar, que la Consejería autonómica no era un órgano extraño y que la reclamación ante la Consejería se había formulado antes de que el plazo de un año hubiera transcurrido, por lo que si se hubiera resuelto en el plazo de 20 días, bien mediante la devolución del escrito a la reclamante, bien por su remisión a la Administración competente, la reclamante habría tenido tiempo para presentar su solicitud ante el Ministerio o la misma habría entrado en dicho órgano estatal en plazo. Ante esto último, el Tribunal Supremo nos dice que “el artículo 20.1 de la Ley 30/1992 solo contempla la remisión de actuaciones por el órgano que se estime incompetente a aquel que estime competente cuando ambos pertenezcan a la misma Administración Pública, lo que no es el caso, se advierte que la reclamación se presentó ante una Administración carente de competencia y pocos días antes del vencimiento del plazo para reclamar, circunstancia esta última que impide sostener la presentación en plazo de la reclamación con la consideración de que esa Administración no competente pudo resolver en un plazo tal que permitiera a la reclamante formular una nueva reclamación ante la Administración competente o con tiempo para remitir a ésta la reclamación”.
Manteniendo esta regulacion y a la vista de estos pronunciamientos jurisprudenciales, se está obligando a la ciudadanía a presentar reclamaciones indiscriminadas contra todos aquellos que entienda que pueden ser responsables, tarea muy complicada en muchos casos en los que ni siquiera se conoce quien podría ser responsable, exigiendo con ello a los ciudadanos una diligencia difícilmente defendible a la vista de los principios generales del art. 3 de la propia ley y sobre todo a la luz del principio de seguridad jurídica, definido por el Diccionario del español jurídico de la Real Academia de la Lengua como el "principio general del derecho que impone que toda persona tenga conocimiento cierto y anticipado sobre las consecuencias jurídicas de sus actos y omisiones".
Sobre este mismo principio de seguridad jurídica, la STC 46/1990, de 15 de marzo, citada en los magníficos Comentarios a la Constitución de la página web del Congreso aclara que la existencia de dicho principio constitucional genera una serie de obligaciones en el legislador que aquí, por lo antes expuesto, no se satisfacen: "...la exigencia del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas (...). Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no ... provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas".
Por ello, siguiendo con la reforma de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las AAPP que proponía en mi entrada sobre "El Plan Anual normativo de 2018 y la reforma de la Ley 39/15", propongo modificar los apartados 2º, 3º y 4º del art. 33 de la Ley 40/2015, del siguiente modo:
En primer lugar, la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante cualquier Administración Pública interrumpirá el plazo de prescripción respecto a las demás Administraciones que puedan ser responsables, con independencia de que la Administración ante la que se haya presentado la reclamación finalmente lo sea o no.
En segundo lugar, si una Administración entiende que no es responsable, además del efecto interruptivo de la prescripción indicado, se establezca ya en el art. 33 la obligación de remitírsela de inmediato a la Administración que considere competente, de modo parecido a lo que realiza el art. 14 de la Ley 40/2015, pero sin las restricciones del apartado 3º de dicho artículo (que limita su aplicación a los conflictos entre órganos de la misma Administración no relacionados jerárquicamente).
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En tercer lugar, en los casos en que no exista previo instrumento regulador de la actuación conjunta, la Administración que reciba la reclamación será la competente para incoar, instruir y resolver el procedimiento, estando obligada a consultar a las restantes Administraciones implicadas para que, en el mismo plazo de quince días que establece el apartado 4º del art. 33, éstas puedan exponer cuanto consideren procedente.
En cuarto lugar, la regla de la solidaridad de la responsabilidad de las Administraciones frente al ciudadano será aplicable exista o no previo instrumento regulador (es decir, se plantea extender la previsión del apartado 1º del art. 33 a aquellas actuaciones conjuntas en las que no exista dicho instrumento regulador), sin perjuicio igualmente de la distribución interna final entre Administraciones.
En quinto y último lugar, para evitar abusos de una Administración a otra, en estos casos de responsabilidad concurrente, la Administración que instruya el procedimiento, antes de resolver estará obligado en todo caso a solicitar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, sin que sean de aplicación las limitaciones cuantitativas que se indican en el art. 81.2 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las AAPP.
Es sólo una propuesta que podrá ser enriquecida o enmedada con las sabias opiniones de otros profesionales y operadores jurídicos pero a la luz de la situación expuesta y el peligro cierto que corren los ciudadanos que han sufrido un daño que no tienen el deber jurídico de soportar de quedarse sin la indemnización que legitimamente les corresponde por una defectuosa regulación normativa, es nuestra obligación como profesionales denunciarlo y proponer su reforma, de modo que la normativa resultante sea más acorde con los principios generales aplicables a las Administraciones Públicas y a la seguridad jurídica y evite que la ciudadanía pierda la confianza en el sistema, lo que hará si teniendo derecho a algo, se le priva de ello por cuestiones meramente formales. Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
Abogado y Profesor asociado de derecho administrativo
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