El art. 68 de la Ley 39/15 "Subsanación y mejora de la solicitud" sustituye al art. 71 de la Ley 30/1992 con pocas variaciones en sus tres primeros apartados. Respecto a los mismos me remito al interesantísimo artículo de la profesora Mª Jesús Gallardo Castillo "El principio pro actione y la subsanación de las solicitudes" y a la entrada del maestro Sevach "Cavilaciones jurisprudenciales sobre la subsanación de documentación en concursos y oposiciones".
La verdadera novedad, provocada por la apuesta decidida de las Leyes 39 y 40/2015 por la implantación generalizada de la Administración electrónica la encontramos en el apartado 4º de dicho art. 68 donde nos encontramos con lo que podemos llamar "subsanación electrónica", esto es, qué hay que hacer para subsanar las solicitudes presentadas por alguno de los obligados a relacionarse electrónicamente con las AAPP que no presentan telemáticamente las mismas. El artículo dice así:
"4. Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación".
Como decía, esta forma especial de subsanación es una novedad de la Ley 39/15, apareciendo ya en el Anteproyecto en su art. 95.4 prácticamente con la misma redacción.
En la tramitación parlamentaria de la Ley en el Senado se presentó la enmienda nº 308 en la que se planteaba la supresión del inciso final del apartado 4 del artículo 68 de la Ley («4./…/ A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación.»), motivándolo como sigue: "En coherencia con enmiendas anteriores. De nuevo es necesario poner en sus justos términos los avances en materia de administración electrónica, en el siempre difícil equilibrio entre apuesta por la misma y garantías de los derechos de los administrados". Pese a lo razonable de la petición, el Informe de la Ponencia 621/000151 del Senado de 26.08.2015 finalmente acordó "por mayoría, proponer a la Comisión de Hacienda y Administraciones Públicas que se mantenga en sus propios términos el texto remitido por el Congreso de los Diputados".
Entrando en el análisis de este inciso final de dicho art. 68.4, como ya sabemos, los sujetos a los que hacen referencia los apartados 2 y 3 del art. 14 de la Ley 39/15 son aquellos que están obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas, entre los que se encuentran las personas jurídicas, las Comunidades de Propietarios o de bienes, las asociaciones administrativas, los profesionales sujetos a colegiación obligatoria, quienes representen a un obligado a relacionarse electrónicamente y los empleados públicos cuando actúen como tales (apartado 2) y también aquellos colectivos de personas físicas que reglamentariamente se determine que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios (apartado 3), sin perjuicio de que esto último obviamente también se pueda hacer por ley, tal y como sucedió en Galicia con la Ley 2/2017, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación en cuyo art. 31.2 se estableció que "...en los procedimientos para la concesión de ayudas y subvenciones, las correspondientes bases reguladoras podrán establecer la indicada obligación, siempre que se justifique en ellas la concurrencia de las circunstancias indicadas en el punto anterior, de acuerdo con la memoria que al efecto se incluya en el procedimiento seguido para su aprobación".
Respecto a estos sujetos obligados a relacionarse electrónicamente como veíamos el art. 68.4 de la Ley 39/15 nos dice que, cuando presenten algo presencialmente (bien sea porque en los/as registros/oficinas de asistencia en materia de registro se la hayan admitido, bien sea porque la haya presentado en Correos o en las representaciones diplomáticas o consulares de España en el extranjero sin que les hayan puesto pegas -art. 16.4 Ley 39/15-), se le requerirá para que lo subsane a través de su presentación electrónica y se considerará como fecha de presentación electrónica de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación.
Si acudimos a una intepretación restrictiva del inciso final del art. 68.4, se consideraría EN TODO CASO como fecha de presentación de la solicitud aquélla en la que se ha realizado la "subsanación electrónica", lo que puede dar muchos problemas en aquellos casos en los que el plazo de presentación sea un plazo perentorio para el ciudadano.
Supongamos un procedimiento de obtención de una subvención en los que se establece un plazo para presentar las solicitudes, plazo que finaliza, por ejemplo, el 12 de febrero de 2018. Ese mismo día un obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración presenta su solicitud con la documentación completa en papel en una Oficina de Correos. El 20 de febrero se le requiere para subsanar ese error y presentarla electrónicamente, lo que hace el día siguiente, el 21 de febrero.
Si interpretamos literalmente el inciso final del art. 68.4 de la Ley 39/15 se tendría en todo caso como fecha de presentación el 21 de febrero, con lo que habiendo finalizado el plazo el día 12, nos encontraríamos con que su solicitud sería extemporánea y el ciudadano no podría ya participar en el proceso de obtención de la subvención.
Sin embargo, existen al menos 3 razones para rechazar esa interpretación restrictiva:
1ª) La primera es que iría contra lo que las sucesivas leyes de procedimiento administrativo y la jurisprudencia han dicho sobre que el procedimiento administrativo es una garantía para el ciudadano y su carácter antiformalista, vulnerando el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión del art. 24 CE.
Además de las Exposiciones de Motivos de las leyes de procedimiento administrativo anteriores a la vigente que cito en "El procedimiento administrativo: El concepto es el concepto", en la Exposición de Motivos de la actual Ley 39/15 nos dice claramente que "La esfera jurídica de derechos de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones Públicas se encuentra protegida a través de una serie de instrumentos tanto de carácter reactivo, entre los que destaca el sistema de recursos administrativos o el control realizado por jueces y tribunales, como preventivo, a través del procedimiento administrativo, que es la expresión clara de que la Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como reza el artículo 103 de la Constitución".
Lo que hace la Ley 39/15 no es otra cosa que recalcar lo que había dicho ya la jurisprudencia, entre otras, en la STS de 20.09.1983 (Ar. 4519), en la que había declarado expresamente que “El procedimiento administrativo es una garantía para el particular”.
En cuanto al carácter antiformalista del procedimiento administrativo viene explicado, entre otras, en la STS de 25.05.2009 (casación 4808/2005) cuando nos dice que: "en el procedimiento administrativo, a diferencia del contencioso-administrativo, no es preceptiva la asistencia letrada de los interesados, por lo que estos pueden comparecer y actuar sin asesoramiento jurídico, siendo por ende lógico que al no podérseles exigir un conocimiento acabado de las normas jurídico-administrativas se favorezca la superación y/o subsanación de defectos formales en la presentación de sus escritos. De ahí que se enfatice el principio "pro actione" y se procure dar a la impugnación administrativa el cauce adecuado para su definitivo examen y resolución por encima de deficiencias formales en su calificación ".
2ª) La segunda de las razones para huir de la interpretación restrictiva es que, si fuese así, nos encontraríamos con una especie muy rara de subsanación, puesto que ha sido una característica de la subsanación de la solicitud en un procedimiento administrativo, el carácter retroactivo de la misma, de modo que una vez subsanada la irregularidad formal, se tiene como fecha de presentación la de la solicitud y no la de la subsanación.
Antes de continuar abro un paréntesis respecto al carácter retroactivo de la subsanación en la normativa anterior. La jurisprudencia que interpretó el art. 71 de la Ley 30/92 ya clarificó que la retroactividad era para el ciudadano y no para la Administración, de modo que, si utilizamos el mismo ejemplo que hemos puesto antes, si la solicitud, cuyo último día de plazo para presentarla era el 12 de febrero, adolecía de algún defecto subsanable o faltaba algún documento preceptivo, se le requería y, una vez subsanado, se consideraba como fecha de presentación de la solicitud ese 12 de febrero, pero, al mismo tiempo, el plazo máximo para que la Administración dictase resolución y la notificase no empezaba a contar sino desde el momento de presentación de toda la documentación completa en el Registro del órgano competente. Este fue el criterio sentado por la STS de 5.11.2009 (casación 3692/2003) y que se positivizó en alguna legislación autonómica (Por ejemplo, el art. 195 de la derogada ley 9/2002, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia o los actuales arts. 143.2 de la Ley 2/2016 de suelo de Galicia LSG y 357 de su Reglamento que nos dicen que: “Las peticiones de licencia se resolverán en el plazo de tres meses, A CONTAR DESDE la presentación de la solicitud con la documentación COMPLETA en el registro del ayuntamiento” y no desde la mera presentación de la solicitud si faltaba documentación preceptiva).
Cerrando el paréntesis y volviendo al art. 68.4 de la Ley 39/15, si siguiendo la interpretación restrictiva considerasemos EN TODO CASO como fecha de presentación de la solicitud la de la subsanación electrónica para los obligados a relacionarse electrónicamente con las AAPP, se estaría equiparando dicha falta de presentación electrónica a la convalidación de los actos administrativos que son anulables y para los que el art. 52.2 de la Ley 39/15 nos dice que producirá efecto desde su fecha, pero incluso haciéndolo de peor condición, ya que dicho art. 52.2, al remitirse al art. 39.3, permite otorgar eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, cosa que la intepretación restrictiva del art. 68.4 ni siquiera permitiría, puesto que entendería en todo caso que la fecha es la de presentación de la subsanación sin que se le pudiese aplicar efecto retroactivo alguno.
3ª) La tercera de las razones para no acogernos a esa interpretación restrictiva la tenemos en la propia dicción literal del inciso final del art. 68.4 y conecta con lo que antes decíamos sobre el alcance de la retroactividad de la subsanación del art. 71 de la Ley 30/92 y la diferencia de efectos respecto a la Administración y al ciudadano.
Cuando el art. 68.4 de la Ley 39/15 dice que se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación añade al inicio de la frase otra que la puntualiza, "a estos efectos". Si leemos la frase anterior, cuando dice "a estos efectos" se está refiriendo a la presentación electrónica, con lo que uniendo ambas frases, nos encontramos con que lo que quiere decir el artículo es que a los efectos de la presentación electrónica, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación, que es cuando realmente se produce la presentación electrónica y no antes, cuando la misma no se había realizado.
Esto tiene sentido por cuanto el art. 31.2.c) de la Ley 39/15 nos dice que "El inicio del cómputo de los plazos que hayan de cumplir las Administraciones Públicas vendrá determinado por la fecha y hora de presentación en el registro electrónico de cada Administración u Organismo".
Dentro de estos plazos que han de cumplir las AAPP destaca el plazo máximo para resolver y notificar la resolución. Si acudimos al art. 21 de la Ley 39/15, vemos que al igual que se hacía en la Ley 30/92, se establece la obligación de dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación y a hacerlo en el plazo máximo fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento (si no dice nada, serán tres meses). En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, este plazo se contará desde la fecha en que dicha solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración y Organismo competente para su tramitación (Art. 21.3.b).
Si unimos lo dispuesto en los arts. 21.3.b), 31.2.c) y 68.4 de la Ley 39/15 y aplicamos los mismos criterios que la jurisprudencia había sentado sobre el diferente alcance retroactivo de la subsanación de las solicitudes defectuosas para la Administración y para el ciudadano, nos encontramos con que la interpretación integrada más acorde con el principio pro actione, el carácter antiformalista del procedimiento administrativo y que más protege al contribuyente es la siguiente: Cuando el inciso final del art. 68.4 de la Ley 39/15 se refiere a que se considerará como fecha de presentación electrónica de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación electrónica, en realidad se está refiriendo a los efectos del inicio del cómputo de los plazos que han de cumplir las AAPP (art. 31.2.c), incluido el plazo máximo para dictar resolución y notificarla (art. 21.3.b), pero no a los efectos de que no valga como fecha de presentación a los efectos de conservación de derechos la de la presentación defectuosa "en papel".
En el ejemplo antes puesto, el hecho de que nos encontremos con una subvención y, por lo tanto, un procedimiento iniciado de oficio (art. 23 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones que indica que " El procedimiento para la concesión de subvenciones se inicia siempre de oficio ") no sería impedimento para aplicar el art. 21.3.b) de la Ley 39/15 previsto para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, ya que ese es el criterio seguido por el Tribunal Supremo para otros casos similares (Por ejemplo, en su STS de 4.02.2003 (RCIL 3437/2001) desechó el alegato de la Sentencia de instancia que mantenía que el art. 71 de la Ley 30/92 no era aplicable a los procedimientos selectivos, pues éstos no se iniciaban a instancia del interesado).
El único límite que tendría que tener esta interpretación no restrictiva del inciso final del art. 68.4 que defiendo es el mismo que había antes con el art. 71 de la Ley 30/92: Aquellos supuestos en los que la prioridad temporal es determinante a la hora de adquisición de derechos, tales como en los casos de concursos para autorización de nuevas oficinas de farmacia o para la inscripción de una patente o marca (STS de 5.04.2006, casación 7437/2002), en los que la jurisprudencia ha señalado que, al aplicarse el principio tan conocido en el derecho registral de "prior tempore, potior iure" ("primero en el timpo, mejor en el derecho") no se puede hacer de peor condición a quien ha presentado en tiempo y forma la totalidad de la documentación que aquél que no lo ha hecho, precisamente porque no nos encontramos ante un supuesto de indefensión del ciudadano frente a la Administración, sino de un supuesto de concurrencia entre dos particulares en los que la normativa específica considera determinante el minuto y hora de presentación, es decir, una carrera entre dos ciudadanos y no un conflicto de éstos con la Administración.
La STS de 5.07.2011 (Casación 6478/2008) que se ocupa de resolver la preferencia en un supuesto de autorización de oficinas de farmacia nos lo explica de manera muy clara. Empieza introduciendo que la regla general en el procedimiento administrativo es el antiformalismo: "Se recoge por la doctrina en general como uno de los principios básicos de la actuación administrativa es el del antiformalismo, que se traduce en la imposición de unos requisitos mínimos para las actuaciones de los interesados, así como la admisión generalizada de la subsanación de defectos o errores cometidos. Estas exigencias antiformalistas obligan a no considerar eficaz un acto exclusivamente cuando las formas son esenciales para alcanzar el fin". A continuación establece la peculiaridad del caso y explica las razones de la excepción, en antención a la normativa específica que rige en esta materia y que establece que "Si el procedimiento se ha iniciado a instancia de uno o más farmacéuticos tienen prioridad los que han presentado la primera solicitud" (...): "En el caso de referencia resulta oportuno recordar que no se trata de si un escrito se presenta o no en un determinado plazo legal que precluye y deja sin acción -o sin posibilidad de acceder a una determinada situación legal- al afectado, sino de determinar el momento de origen de determinados derechos en relación a otros particulares, lo que sin duda obliga también a ser más riguroso con el respeto de los requisitos formales establecidos al efecto, por cuanto no está en juego el acceso a los recursos y, por ende, el derecho de defensa en el ámbito administrativo, sino la adquisición de una posición jurídica ventajosa para el particular afectado. En efecto, hay que tener presente que se trata de un sector en el que la prioridad temporal tiene, como ya se dijo más arriba, una importancia capital para la configuración de los derechos sustantivos. Esto justifica que la admisión para la formalización de solicitudes para la concesión de oficinas de farmacia se vea sometida a un rigor formal que no parece imprescindible en cualesquiera otras solicitudes o escritos y que, por otra parte, no resulte imperativo que se vea beneficiada por la necesidad de una interpretación favorable al solicitante, que no está ejerciendo una acción de defensa de sus intereses sino pretendiendo la adquisición de una posición jurídica ventajosa frente a los demás particulares y esta diferencia se presenta como extremadamente relevante. En el presente caso, el debate no se plantea en torno a un recurso o reclamación, sino sobre una solicitud de autorización para la instalación de una oficina de farmacia que es susceptible de generar derechos sustantivos (prioridad y derecho a la concesión de autorización para la instalación de la misma) en el supuesto de que sea admitida -y, obviamente, se cumplan los requisitos legalmente exigidos por la normativa reguladora-, bien directamente o, en su caso, tras la correspondiente revisión judicial. En este caso, las exigencias de certeza y autenticidad recogidas en la sentencia recurrida y que determinan la desestimación del recurso del hoy recurrente, no se encuentran en la circunstancia de tener que ser ponderadas con una interpretación antiformalista surgida en beneficio del ejercicio de las acciones que protegen los derechos e intereses de los administrados, por cuanto dicha interpretación sólo produciría beneficios en la esfera jurídica del recurrente en detrimento del resto de solicitantes con evidente lesión de los derechos e intereses legítimos de éstos últimos, amparándose en un cierto abuso del derecho que resulta incompatible con las exigencias de la buena fe que, conforme a los dictados del artículo 7 del Código Civil, han de regir en el ejercicio de todo derecho. ".
Fuera de estos supuestos excepcionales, la regla general para la subsanación, incluida la electrónica del apartado 4º del art. 68 de la Ley 39/15, debe seguir siendo la de diferenciar entre el inicio de los plazos que tienen las Administraciones Públicas, que no empezarán a contar sino desde el momento de la presentación electrónica de la solicitud y el carácter retroactivo de la subsanación para los particulares, de modo que para los restantes efectos, fundamentalmente la salvaguarda de sus derechos fundamentales, siga considerándose como válida la fecha de presentación en papel.
Para finalizar esta reflexión y en la línea de lo que decía en "El Plan Anual Normativo de 2018 y la reforma de la Ley 39/2015" con otros artículos "electrónicos" problemáticos de la misma, propongo la eliminación de dicho inciso final del art. 68.4 de la Ley 39/15, tal y como hacía la Enmienda nº 308 del Senado antes citada, puesto que, si no, corremos el riesgo de que en cualquiera de las miles de AAPP de nuestro país se opte por la interpretación restrictiva y se vulneren los derechos fundamentales de la ciudadanía, los cuales recordemos que, según el art. 10 de la Constitución, son el fundamento del orden político y de la paz social.
He dicho muchas veces que la Administración electrónica es un gran avance y que como país ganaremos mucho cuando se consiga implantar definitivamente. La reciente STS de 17.01.2018 (casación 3155/2016) comentada por Sevach en "Las notificaciones electrónicas avaladas por el Supremo" nos ha dicho que: "El establecimiento de una Administración electrónica es absolutamente necesario desde parámetros de modernidad y tiene como objetivo la obtención de una mayor eficacia en la actuación administrativa -art 103 CE".
Pero al mismo tiempo, dicha implantación de la Administración electrónica debe realizarse salvaguardando los derechos de la ciudadanía, puesto que como advertía el mismo Tribunal en su STS de 16.11.2016 (casación 2841/2015) "el cambio tan radical que supone, en tema tan sumamente importante como el de las notificaciones administrativas, las notificaciones electrónicas, en modo alguno ha supuesto, está suponiendo, un cambio de paradigma, en cuanto que el núcleo y las bases sobre las que debe girar cualquier aproximación a esta materia siguen siendo las mismas dada su importancia constitucional, pues se afecta directamente al principio básico de no indefensión y es medio necesario para a la postre alcanzar la tutela judicial efectiva, en tanto que los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes» [STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2].".
Recordemos que la modificación de los aspectos controvertidos de una ley para conseguir una mejor regulación es una obligación derivada de los artículos 129 y 130 de la misma Ley 39/15, donde se recogen los principios de buena regulación (necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia) y la obligación de Evaluación normativa para adaptarse a los mismos, imponiendo en el citado art. 130 que "Las Administraciones Públicas revisarán periódicamente su normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación y para comprobar la medida en que las normas en vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente cuantificado el coste y las cargas impuestas en ellas".
Ya he dicho anteriormente que es nuestra responsabilidad como letrad@s y aplicadores/sufridores de las leyes, denunciar los defectos que detectemos en las mismas para evitar que los derechos básicos de la ciudadanía sean vulnerados.
Yo ya he cumplido con mi parte. Ahora es responsabilidad de nuestros representantes políticos, cumplir con el art. 130 de la Ley 39/15 y adaptarla de verdad a los principios de buena regulación, evitando que ni un sola persona pueda resultar perjudicada.
Es de Justicia.
PD: Relacionada con esta entrada podéis leer la "Réplica a Sevach sobre la subsanación electrónica del art. 68.4 Ley 39/15" en el que contesto a la crítica que el gran José Ramón Chaves hace de esta entrada y en "El Supremo confirma el criterio antiformalista en solicitudes administrativas" donde hago la contrarréplica a sus nuevos argumentos.
Diego Gómez Fernández
Si te ha gustado la entrada, compártela para que pueda llegar a más personas ¡Muchas gracias!