En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 19.03.2018 (RCA 423/2017) se plantean algunas cuestiones de sumo interés que tienen que ver con la presunción de inocencia dentro de un expediente administrativo sancionador y su relación con las limitaciones y prohibiciones probatorias en fase de recurso administrativo contenidas en el art. 118 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
En el caso resuelto por esta interesante sentencia nos encontramos con un expediente sancionador en el que se le impone una multa de 100.001.-€ a una empresa por la emisión radiofónica en una frecuencia determinada sin contar con la correspondiente licencia. La empresa sancionada no negaba la emisión radiofónica en dicha frecuencia pero sí negaba su responsabilidad, ya que afirmaba que su labor se limitaba a ser suministrador de la programación radiofónica pero no era la responsable de emisiones en dicha frecuencia (lo realmente castigado por el precepto sancionador), sino que la responsable era otra empresa.
1º.- El principio de presunción de inocencia:
La sentencia comienza haciendo una exposición legal y jurisprudencial sobre el principio básico en nuestro ordenamiento jurídico de la presunción de inocencia:
"Hemos de partir del principio general de derecho sancionador de que la responsabilidad es personal, por hechos propios y bajo consideraciones de tipicidad, esto es, que la conducta infractora encaje en la descripción del precepto legal y que además sea imputable a la persona sancionada. Así deriva del art. 25 CE, de la jurisprudencia constitucional (SSTC 270/1994) y del régimen básico sancionador (arts. 127 a 138 Ley 30/92, o en la vigente regulación del procedimiento sancionador en la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común así como en los principios acogidos por la Ley 40/2015, de 1 de Octubre de Régimen del Sector Público).
En particular citaremos la STS de 3 de Junio de 2008 (rec.146/04) que recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que "el principio de presunción de inocencia garantiza el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, y comporta, entre otras exigencias, la de que la Administración pruebe y, por ende, motive, no sólo los hechos constitutivos de la infracción, la participación en tales hechos y las circunstancias que constituyen un criterio de graduación, sino también la culpabilidad que justifique la imposición de sanción (entre otras, SSTC 76/1990, de 26 de Abril; 14/1997, de 28 de Enero; 209/1999, de 29 de Noviembre y 33/2000, de 14 de Febrero)". Asimismo, la STS de 10 de Julio de 2007 (rec.306/2002) precisa que ha de ser la administración la que demuestre la culpabilidad pues "no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad"
La presunción de inocencia, derecho fundamental de la ciudadanía según el art 24.2 de la Constitución y el art. 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, viene recogida expresamente en nuestro ordenamiento para los procedimientos administrativos sancionadores en el art. 53.2.b) de la Ley 39/15 donde entre los derechos del interesado en el procedimiento administrativo sancionador tendrá el derecho "A la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario"
Y es que como decía la STS 28.04.2016 (RC 677/2014): "cabe significar que el derecho a la presunción de inocencia, que rige sin excepción en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 66/2007, de 27 de marzo, comporta que «no pueda imponerse sanción alguna que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria lícita», e implica también el reconocimiento del derecho a un procedimiento administrativo sancionador debido o con todas las garantías, que respete el principio de contradicción y en que el presunto responsable tenga la oportunidad de defender sus propias posiciones, vedando la incoación de expedientes sancionadores cuando resulte apreciable de forma inequívoca o manifiesta la inexistencia de indicios racionales de que se ha cometido una conducta infractora, o en los que esté ausente la antijuridicidad o la culpabilidad"
Respecto al concepto de culpabilidad y presunción de inocencia es muy interesante la puntualización que realiza la Fiscal Susana Gisbert Grifo en la entrada de su estupendo blog "Con mi toga y mis tacones", "Inocencia: ¿lo contrario a culpabilidad?" en el que nos aclara los siguiente:
"Lo primero que hay que dejar claro es que, en Derecho, ser inocente no es lo contrario a ser culpable. Lo contrario a ser culpable es ser no culpable...Pero que nadie concluya de todo esto que el legislador no emplea el término “inocencia”. Claro que lo hace, y precisamente para enunciar uno de los derechos fundamentales en toda sociedad democrática: la presunción de inocencia. Todos somos inocentes mientras no se demuestre lo contrario, como también dicen en las películas, aunque esa frase no esté, que yo sepa, en ningún precepto legal de nuestro ordenamiento. Pero es una forma comprensible de enunciarla, aunque sea más técnico y conforme con nuestro sistema decir, simple y llananamente, que nadie podrá ser condenado sin pruebas".
Volviendo a la sentencia, después de exponer el marco jurídico, entra a aplicarlo al caso concreto en el que sólo se discutía como he dicho si la empresa sancionada era o no la emisora en la frecuencia radiofónica citada.
La base de la imputación de responsabilidad a la empresa sancionada era únicamente un Acta de Inspección de la Jefatura Provincial.
Y aquí la Sentencia nos recuerda otro asunto importante que muchas veces se olvida en tantos expedientes sancionadores:
"En este punto recordaremos que las actas levantadas por la inspección gozan de presunción de veracidad en la vertiente de constatación puramente fáctica pero el juicio de imputación, responsabilidad o culpabilidad ha de forjarse con datos objetivos que permitan anudar la imputación a la empresa de esa emisión".
Y haciendo un paréntesis añado que como dice la STS 6.05.2011 (RC 5225/2007): “...ese valor probatorio SÓLO PUEDE REFERIRSE A LOS HECHOS COMPROBADOS DIRECTAMENTE POR EL FUNCIONARIO, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias" (STC 76/1990, fundamento jurídico 8º; también, ATC 974/1986, en relación con las actas de la Inspección de Trabajo, ATC 7/1984; en general, STC 169/1994)".
La prueba que manejaba la Consejería asturiana para imputar la responsabilidad a la sancionada no se basaban en hechos positivos, sino que lo hacía en hechos negativos:
"...lo que no puede la administración es alzar la responsabilidad de tal emisión sobre la base indicada en la Resolución sancionadora recurrida de que "la interesada no ofrece prueba alguna a quien suministra contenidos o para quien produce programas y tampoco da la razón por la que para la emisión de los mismos se utilice un transmisor radioeléctrico de su propiedad", y sobre tan frágil apoyo concluye afirmando: "Por tanto, ha de entenderse acreditada su condición de proveedor del servicio audiovisual sin licencia". En este punto, haremos hincapié en que la administración sancionadora construye tal imputación a la entidad denunciada sobre el dato de que la sancionada no acreditó a quien suministra contenidos o produce programas. O sea, la administración no alza la responsabilidad sobre datos positivos sino sobre la prueba negativa, al afirmar que dado que la administración no ha acreditado que sea entidad suministradora de contenidos se deduce que se dedica a su emisión."
Y esto, añado yo, es por que como dice la STS 27.11.2011 (RC 2515/2009): "la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción corresponde ineludiblemente a la Administración pública actuante, sin que sea exigible al inculpado una probatio diabólica de los hechos negativos".
La sentencia censura la pasividad de la Administración que se ciñó a lo consignado en el Acta por la Inspección recordándole que debería haber desarrollado una actividad probatoria que no hizo para comprobar si realmente la empresa sancionadora era o no la responsable de emisiones radiofónicas, puesto que, como decíamos, es a la Administración a quien corresponde probar esa responsabilidad, no al administrado.
2º.- Las limitaciones del art. 118 de la Ley 39/15:
En el caso resuelto por la sentencia que comentamos, la empresa sancionada para apoyar que su labor era la de mera suministradora de contenidos, presentó un contrato con una empresa que así lo acreditaba pero en lugar de hacerlo antes de la resolución, lo presentó junto con el recurso de reposición. La Administración dijo que no era admisible en base al art. 118 de la Ley 39/15. Sin embargo la sentencia le responde lo siguiente:
"A este respecto se impone una precisión dogmática esencial. El art.118 de la Ley 39/2015 dispone que "No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado"
Dicho precepto sienta el criterio general de la preclusión de aportación de pruebas en vía administrativa pero se impone la recta interpretación de dicho precepto ya que tal penalización de falta de diligencia por el interesado ha de considerarse lógica y congruente cuando se trata de procedimientos de gestión o procedimientos administrativos comunes que no comprometen derechos fundamentales. En cambio, cuando están en juego los derechos fundamentales en relación con la potestad sancionadora, la recta interpretación del precepto radica en que tal preclusión probatoria operará dentro de la vía administrativa en sentido amplio, esto es, incluyendo la vía de recurso administrativo.
Esta interpretación restrictiva del alcance del art.118 Ley 39/2015, y que nos lleva a circunscribirlo a los procedimientos no sancionadores responde a una doble exigencia constitucional. Por un lado, a exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva ya que la aplicación extensiva y rígida de tal preclusión compromete el derecho a la tutela judicial efectiva en vía contencioso-administrativa donde tras la superación de la concepción revisora deben admitirse tanto nuevos motivos jurídicos como nuevas pruebas siempre que estas últimas respondan a hechos alegados en vía administrativa (y no aportados ex novo). Por otro lado, a exigencias de proporcionalidad puesto que la automática e insubsanable preclusión en vía administrativa de la aportación de pruebas cuando se trata de potestad sancionadora supondría un sacrificio desproporcionado de la garantía fundamental que deriva de los arts.24 y 25 CE, por razones de eficacia administrativa (...)
En definitiva, en materia sancionadora la administración puede y debe ser flexible en la admisión de pruebas, documentos o alegaciones nuevos, incluso en vía de recurso administrativo, sin perjuicio de su eventual rechazo cuando se acredite mala fe, abuso de derecho, o se desaprovechase el requerimiento o trámite específicamente otorgado para ello. . "
La solución dada por la sentencia es impecable, si bien como explicaba en mi anterior entrada "El art. 118 de la Ley 39/15 y el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa" no existen a mi juicio razones para limitar esta solución a los procedimientos sancionadores ni para limitar las pruebas sólo a los hechos ya alegados previamente en vía administrativa, tal y como se afirma en la misma.
De hecho, la sentencia trascribe parcialmente la STS de 17.03.2010 (RC 24/2008), que resuelve un caso de un expediente no sancionador, en la que se explican algunas de las razones por las que dicha posibilidad debe de estar prevista para todo tipo de procedimientos, no sólo los sancionadores, siempre con los límites que tan bien señala la sentencia de la buena fe y el abuso de derecho o en el caso de presentación de documentos se hiciese caso omiso de un requerimiento específico para ello:
"En esta línea es elocuente la STS de 17 de Marzo de 2010 (rec.24/2008): "Es errónea la tesis, decimos, y parte de una concepción no aceptable del "carácter revisor" de los recursos administrativos que difiere de la que preside los artículos 107 a 119 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En contra de lo afirmado por la resolución que examinamos, es lícito introducir en los recursos de alzada o de reposición hechos, elementos o documentos nuevos, no recogidos en el expediente originario. La posibilidad está expresamente prevista en el artículo 112.1 de la Ley 30/1992 (e implícita asimismo en el apartado tercero del artículo 113) y es coherente, por lo demás, con la función propia de estos mecanismos de revisión de la actividad administrativa.
Los recursos administrativos, además de garantía para los administrados, son también un instrumento de control interno de la actividad de la Administración en la que un órgano superior -o el mismo, en reposición- revisa en toda su extensión lo hecho por otro, sin estar necesariamente vinculado al análisis de los meros elementos de hecho o derecho que este último hubiera tenido o podido tener en cuenta. Lo que se pretende con los recursos es posibilitar una mejor decisión que sirva con objetividad los intereses generales, y ello será tanto más factible cuantos más elementos de juicio se pongan a disposición de quien ha de decidir finalmente sobre la impugnación.
El órgano que resuelve el recurso no está constreñido por los solos datos presentes en la resolución originaria. Tras el acuerdo inicial pueden alegarse en vía de recurso administrativo hechos, elementos o documentos de todo tipo, también los de fecha posterior a aquél, si de ellos se deducen consecuencias jurídicas relevantes para la mejor resolución del expediente. El recurso administrativo, salvados los límites de la congruencia y la imposibilidad de gravar la situación inicial del recurrente (artículo 113 in fine de la Ley 30/1992), permite una reconsideración plena, sin restricciones, del asunto sujeto a revisión. Reconsideración en la que, insistimos, pueden alegar los impugnantes cualesquiera hechos o elementos de juicio, también los que no se pudieron tener en cuenta originariamente pero sean relevantes para la decisión final"
Respecto a la posibilidad de practicar pruebas sobre hechos no alegados en vía administrativa me remito también al brillante artículo del magistrado D. Francisco Navarro Sanchís "Carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa: algunas precisiones" al que hacía referencia en mi anterior entrada y en el que dice:
"El principio revisor, que la ley mantiene, debe limitarse a un núcleo irreductible constituido, de una parte, por el acto, norma o actuación que se impugna; y de otro lado, por la pretensión ejercitada frente a ese acto, que no puede ser diferente de la articulada ante la Administración
4) Cabe proponer en el proceso nueva prueba sin ceñirse a la practicada en la vía administrativa ni limitarse a la que no pudo ser allí practicada o la referida a hechos sobrevenidos (...)
c) En cuanto a la prueba: En el proceso se pueden practicar cuantas pruebas pretendan las partes y admita el Tribunal, sin limitación por razón de lo actuado en la vía precedente.".
Y es que la jurisdicción contencioso-administrativa es una jurisdicción PLENA como nos recordaba la STS de 10.06.2013 (RC 449/2011) cuando decía que:
"Es verdad que el carácter revisor de nuestra jurisdicción es compatible con su condición de plena, de modo que, constatados los requisitos de una situación jurídica individualizada susceptible de tutela, procede reconocerla, aun cuando no existieran al tiempo de producirse el acto administrativo controlado [artículos 31.2 y 71.1.b) de la Ley de esta jurisdicción]. Y es que las limitaciones a la fiscalización inherentes al principio de jurisdicción revisora tienen carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a garantías de orden sustantivo (sentencia de 18 de marzo de 2003, casación para la unificación de doctrina 5721/98, FFJJ 10º y 11º). En otras palabras, el acto o actuación administrativa previos constituyen el marco de referencia para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, un simple presupuesto del proceso contencioso-administrativo. "
Y no puede ser a mi juicio de otra manera. Dejando de lado los límites de la congruencia y del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe (arts. 7 Código Civil y 11 de la LOPJ) el proceso judicial tiene que ser pleno y como dice el Tribunal Supremo en esta sentencia, si un ciudadano tiene derecho a algo porque así lo prueba en la vía judicial contencioso-administrativa, la sentencia debe de concedérselo, aún cuando ello no estuviese probado en el momento en que se dictó el acto administrativo enjuiciado.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
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