La reciente STS de 25.05.2018 (RC 325/2016) amplía la doctrina jurisprudencial sobre las demoliciones urbanísticas derivadas de una sentencia judicial y los terceros de buena fe interpretando el alcance del art. 108.3 de la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa que recordemos nos decía:
"El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. "
En una entrada anterior "El Tribunal Supremo fija doctrina sobre el art. 108.3 LJCA" comentaba la doctrina sentada por la STS de 21.03.2018 (RC 141/2017) con relación a dicho artículo en la que en resumen se decía:
1º.- Que los terceros de buena fe a los que se refiere el art. 108.3 LJCA no son sólo los terceros de buena fe del art. 34 de la Ley Hipotecaria pero sí que tienen que ser verdaderos terceros, con lo que no tiene cabida el promotor o el titular de la licencia.
2º.- Que para llevar a cabo la demolición de la edificación acordada por los Juzgados y Tribunales no es necesario que previamente se pague a los afectados (ni en un expediente administrativo de responsabilidad patrimonial ni en un incidente de ejecución de dicha sentencia de demolición), sino que sólo se constituyan cautelarmente las garantías necesarias para responder en el futuro de las indemnizaciones correspondientes a los terceros de buena fe, garantías que no preconstituyen un derecho a esa indemnización.
En relación con la primera de estas dos cuestiones, el alcance subjetivo del art. 108.3 LJCA, en esta nueva sentencia, el Tribunal Supremo sigue incidiendo en la imposibilidad de considerar como tercero al solicitante de la licencia: "...en consonancia con el criterio expuesto en nuestra anterior sentencia, debemos concretar que la finalidad del nuevo artículo 108.3 de la LJCA es dispensar protección a aquellas personas que disfrutan de buena fe una edificación y, con posterioridad, una sentencia judicial ha ordenado su demolición por considerarla ilegal, sin que, tuvieran conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación. Consecuentemente, el promotor que obtuvo la licencia declarada nula no puede ser considerado tercero de buena fe comprendido en el artículo 108.3 LRJCA. En primer lugar, porque como titular de la licencia ha sido parte en el proceso y, en consecuencia, no puede ser considerado tercero. En segundo lugar, el artículo 108.3, viene a salvaguardar los intereses de terceros que no son titulares de la licencia cuyos derechos puedan verse afectados por la demolición de la obra amparada en la licencia sin haber sido parte en el proceso. En definitiva, el titular de la licencia declarada nula que ha intervenido en el recurso, no es un tercero ajeno al proceso al que se le pueda tener como tercero de buena fe a los efectos del art. 108.3 LRJCA".
Sin embargo, la novedad que incorpora esta STS de 25.05.2018 es que no se puede limitar esa consideración de terceros de buena fe a aquellas viviendas que constituyan residencia habitual o lugares donde se desarrolla actividad profesional, sino que incluye todo tipo de viviendas y locales.
La STSJ Galicia de 13.10.2016 (R.Ap. nº 4320/2016) que se recurre en casación decía que: "Por lo que se refiere al alcance que ha de darse a la expresión "terceros de buena fe" que emplea la actual redacción del artículo 108.3 de la Ley jurisdiccional , aunque se entendiese que no se refiere a los adquirentes protegidos por la fe pública registral desde luego no podría ser aplicada a la empresa "Poallo, S.L.". Esta excepción al principio general de ejecución sin dilaciones de las sentencias firmes tiene que ser aplicado, como toda norma excepcional, de forma restrictiva, y se basa en la existencia de derechos que requieren una protección reforzada, como son el de tener una vivienda que constituya el domicilio habitual o un local en el que poder desarrollar una profesión o trabajo, supuestos en los que la demolición sin indemnización previa podría causar perjuicios de imposible o muy difícil reparación".
Sin embargo, el Tribunal Supremo reconviene a la Sala gallega y determina que no se puede imponer esa limitación que no se deriva del tenor literal del art. 108.3 LJCA y que supondría dejar fuera a los titulares de otro tipo de viviendas que se destinan a segunda residencia o a viviendas turísticas:
"Lo primero que cabe aclarar es que la condición de terceros de buena fe no puede predicarse exclusivamente de los titulares de edificaciones que constituyan su vivienda habitual o el lugar donde desarrollan su actividad profesional, dado que tal restricción supondría dejar fuera de la protección del precepto el grueso de los supuestos reales que suelen afectar a residencias vacacionales o segundas residencias"
De modo que el Tribunal Supremo deja bien claro que se debe de indemnizar todo tipo de viviendas o locales, sin limitarlos a aquellos utilizados como vivienda habitual o donde se desarrolle cualquier tipo de actividad de negocio o profesional.
En este punto me recuerda la STS de 23.05.2012 (RC 3720/2010) que también en contra del mismo criterio restrictivo que sigue la Sala gallega para acordar la suspensión de la demolición de viviendas o locales como medida cautelar al amparo de los arts. 129 y ss. de la LJCA, exigiendo igualmente para conceder la suspensión que sean vivienda habitual o donde se desarrolle un negocio, el Tribunal Supremo puntualizaba que “…cualquiera que sea el destino o uso de la edificación, cuya demolición requiere la ejecución inmediata del acto impugnado en sede jurisdiccional, una vez llevada a cabo resulta imposible reponerla, y, por tanto, el periculum in mora ha sido justamente apreciado por la Sala de instancia”.
Respecto a la segunda de las cuestiones en las que la STS de 21.03.2018 fijaba doctrina y a la que me he referido antes como número 2, en el supuesto de hecho de esta STS de 25.05.2018 el recurrente con lógica pretendía que "la única interpretación del precepto, sería fijar por parte del juez y en ejecución de sentencia el importe de la indemnización a resarcir, el responsable de la misma y una fecha para su abono al tercero afectado, integrando para ello dentro del incidente de ejecución de sentencia la tramitación por parte de la administración pública de un expediente de responsabilidad patrimonial del que resulten tales datos".
Sin embargo, en este punto, la STS de 25.05.2018 sigue la línea anteriormente fijada y con remisión a la STS de 21.03.2018, dice que no es necesario, transcribiendo párrafos enteros de dicha sentencia y no cambiando nada de su doctrina a la que me he referido.
La novedad en este punto es la que da respuesta a una de las cuestiones que suscitaba interés casacional, "si la tramitación de un expediente de responsabilidad patrimonial culminado con el pago de la indemnización equivaldría a las garantías a las que se refiere el art. 108.3 LJCA", el Tribunal Supremo nos dice que "debemos responder que, sin perjuicio de que la existencia de un procedimiento abierto de responsabilidad patrimonial constituye un elemento indiciario de la existencia de terceros perjudicados a efectos de la fijación de garantías, cuando la administración por mandato judicial, incluso por iniciativa propia, inicie un procedimiento de responsabilidad patrimonial para fijar las indemnizaciones derivadas de una ilegalidad urbanística, culminando dicho expediente con el abono de las indemnizaciones fijadas en el mismo, resulta evidente que no será preciso el juego del art. 108.3, dado que los derechos de los terceros afectados no necesitarán ser garantizados, al haber quedado previamente completamente satisfechos".
Aunque a mi juicio la conclusión es obvia, sí me parece interesante lo que el Tribunal Supremo está diciendo a sensu contrario y es que si no se han determinado ni abonado las indemnizaciones en dicho expediente de responsabilidad patrimonial, seguirá siendo necesario como condición previa a la demolición que el órgano judicial ejecutante de la misma cumpla con el art. 108.3 LJCA en la intepretación dada por el TS, debiendo adoptar "las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el artículo 109.1 de la LRJCA." (STS 21.03.2018) .
Para terminar y como ya apuntaba en mi anterior entrada antes citada, a mi juicio la interpretación del TS del art. 108.3 LJCA que no exige como condición previa a la demolición que en un incidente dentro de la propia sentencia se determinen las indemnizaciones definitivas correspondientes a los terceros de buena fe y se abonen antes de proceder a la demolición del inmueble, como pretendía el recurrente en esta sentencia que comento, aunque se derive de su tenor literal (muy similar al art. 319.3 del Código Penal con la diferencia de que en éste las medidas de aseguramientos son potestativas -"podrán"- y en el art. 108.3 LJCA obligatorias) no cumple con la función de protección real e íntegra que el ordenamiento jurídico debería de dispensar a los terceros de buena fe.
Hay que tener en cuenta que dichos afectados se encontrarán con que, sin perjuicio de las garantías que puedan asegurar el cobro futuro de las indemnizaciones que les correspondan, serán desalojados de sus viviendas sin que se les haya pagado previamente, quedándose por un período que puede llegar a ser muy largo, sin dinero y sin casa. Teniendo en cuenta que la vivienda supone para la mayoría de nosotros la mayor inversión que uno hace en una vida, debería de tenerse esto en cuenta para que, sin dejar de respetar el deber de ejecución de las sentencias, se proteja y ayude a los ciudadanos, evitándoles más sufrimientos que los naturales que ya nos trae la vida por sí sola.
A mi juicio, el sistema sólo adquiere plena legitimidad si funciona en su conjunto y si como sociedad somos capaces de ofrecer una protección efectiva a los más débiles.
Decía ayer el brillante Profesor Leopoldo Gandarías que Lionnel Penrose, uno de los grandes pioneros de la investigación en materia de discapacidad cognitiva del Reino Unido, dijo que a una sociedad había que juzgarla según el modo en que apoye a sus miembros menos favorecidos, por lo que es nuestra obligación, la de todos, proteger a los más débiles, en este caso personas que han actuado de buena fe, confiando en que el sistema funcionaba; si al final no era así, es obligación del propio sistema corregir su falla y proteger a posteriori a quien no fue capaz de hacerlo previamente.
En cuanto a la necesidad de que el sistema funcione en su conjunto, quería recordar las palabras del Profesor González Pérez de su artículo publicado en el nº 57 de la Revista de Administración Pública hace ya 50 años "El principio antiformalista de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa" que, aunque referidas al derecho a una justicia independiente, nos vienen como anillo al dedo parar recordar la necesidad de que el ordenamiento jurídico funcione, entre otras cosas, para su propia legitimidad. Nos decía el Profesor González Pérez que:
"...si el Estado, todos los Estados, tienden a eliminar las autodefensas dadas sus imperfecciones, salvo límites inevitables, ello sólo será posible si la reacción del hombre ante quien lesiona o vulnera su derecho encuentra el cauce del proceso para la adecuada satisfacción de sus pretensiones fundadas en el Ordenamiento jurídico. El Estado, pues, viene ineludiblemente obligado a estructurar adecuadamente este precioso instrumento que es el proceso, facilitando el acceso al mismo a todo aquél que se encuentra en una situación litigiosa. Si prohibe a cada uno tomarse la justicia por su mano es porque ha establecido los medios para que se haga justicia"
Y si el Estado no lo ha hecho o lo ha hecho mal como parece obvio en el presente caso creo firmemente que es obligación de los tres poderes que lo conforman solucionarlo.
Es de justicia.
Diego Gómez Fernández