(El objeto de esta entrada ha sido desarrollado en el artículo El "dies ad quem" del plazo de caducidad del procedimiento de revisión de oficio de las licencias y órdenes de ejecución" publicado en el n° 43 de 2019 de la Revista Aranzadi de Urbanismo y edificación)
La reciente STS de 6.02.2019 (RC 2837/2016) nos sirve para recordar la distinción que existe entre intento de notificación y notificación efectiva respecto a la posible existencia de caducidad de un procedimiento administrativo iniciado de oficio sancionador o susceptible de producir efectos desfavorables en un ciudadano.
Como ya sabéis, el art. 25.1.b) de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las AAPP nos dice que:
"En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: (...)
b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95".
El dies a quo o día inicial del cómputo del plazo máximo en este tipo de procedimientos iniciados de oficio se fija, tal y como dice el art. 21.3 de la Ley 39/2015 en la fecha de incoación del expediente, sin que puedan tenerse en cuenta el período informativo o de actuaciones previas del art. 55 de la misma ley.
En este sentido, la STS de 18.06.2014 (RC 6525/2011) nos recuerda que:
"La cuestión sobre el dies a quo o de inicio del plazo de caducidad en procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanística tramitados por la Administración autonómica gallega al amparo de la Ley 9/2002, ha sido abordada, en términos sustancialmente similares, en las Sentencias de 13 de octubre de 2011, RC 3987/2008 y en la de 21 de diciembre de 2011, RC 1751/2010, en las que declaramos que el plazo de caducidad en los expedientes iniciados de oficio para el restablecimiento de la legalidad urbanística se computa desde que se inicia el expediente, sin que quepa computar el tiempo transcurrido en diligencias informativas”.
El plazo máximo de duración del procedimiento es el que se fija en la norma reguladora de cada procedimiento y, si no dice nada la norma, serán de 3 meses como sucede con el resto de procedimientos administrativos (art. 21.3 Ley 39/2015).
La forma de computar dicho plazo dependiendo de que sea de meses o un año (p.ej. los expedientes de reposición de la legalidad y sancionadores urbanísticos en Galicia) se hará conforme se indica en el art. 30.4 de la Ley 39/2015, el día inicial es el de la incoación como veíamos y aunque empieza a contar el día siguiente, finaliza el mismo día ordinal del mes o año correspondiente como proceda (Así, si el plazo para resolver y notificar es de 3 meses y el expedientes se incoó el 3 de enero, empezará a contar el día 4 de enero pero finalizará el día 3 de abril).
Tiene dos excepciones: Cuando el último día no es hábil, en cuyo caso se prorroga al primer día hábil posterior y cuando en el mes no hay día de vencimiento equivalente, en cuyo caso termina el último día del mes (p. ej. tengo un mes de plazo y me notifican el 31 de enero; en ese caso el plazo vence el 28 de febrero).
Así, la STS de 21.03.2017 (RC 1553/2016) dice que:
"En definitiva, constituye doctrina jurisprudencial unánime que si los plazos están fijados por meses se computarán de fecha a fecha, quedando circunscritas las excepciones a los supuestos en los que en el mes del vencimiento no exista día equivalente al inicial (en cuyo caso es aplicable lo dispuesto por los artículos 5.1 del Código civil y 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) o en los que el último día del cómputo sea inhábil (en cuyo caso se ha de entender prorrogado al primer día hábil siguiente, como establece el artículo 48.3 de la mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre)".
Dicho plazo se puede suspender siempre que se sigan los requisitos establecidos por la ley (art. 22 Ley 39/2015) y por la jurisprudencia, que comentaba en esta entrada “A vueltas con la caducidad del procedimiento administrativo y su suspensión”.
Dicho plazo máximo es para resolver y notificar la resolución (art. 21.2 y 25.1.b) Ley 39/2015), en todos los procedimientos excluidos los de declaración de lesividad (art. 107 Ley 39/2015) a la espera de lo que diga el Tribunal Supremo sobre estos y los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos (art. 106 Ley 39/2015) como comentaba en esta entrada “¿Cuál es el día final del plazo de caducidad en los procedimientos de revisión de oficio?”.
Por ello, el día final del plazo con esa excepción y a la espera de lo que diga el Tribunal Supremo con la revisión de oficio será el de la notificación de la resolución.
¿Pero qué pasa si como Administración no consigo notificar al ciudadano dentro de ese plazo? ¿Se producirá siempre la caducidad? ¿Y qué pasa si el ciudadano no quiere coger la notificación o se ausenta de casa para no recibirla?.
En estos casos, el art. 40.4 de la Ley 39/2015 nos dice que:
“4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.”
Quiere esto decir que si el ciudadano no estaba en casa, con haberlo intentado era suficiente. Pero, ¿cómo hay que hacerlo?
El Tribunal Supremo en sus SSTS de 3.12.2013 (RC nº 557/2011) y de 17.11.2003 (RCIL 128/2002), parcialmente modificada por la anterior dejaron sentada la siguiente doctrina jurisprudencial:
“Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en la fecha en que se llevó a cabo”.
Trasladado esto a la Ley 39/2015, sería que cumpliese con las exigencias legales del art. 41 de la Ley 39/2015.Pero, ¿Cuántas veces hay que intentarlo?
En las notificaciones en papel, tanto la Ley 30/1992, como la Ley 39/2015 dicen que para que pueda surtir efectos la notificación, debe primero intentarse la notificación por dos veces para después proceder a su publicación en el BOE.
¿Es lo mismo para cumplir con el plazo máximo para resolver y notificar?
Sí, sucede lo mismo, esta STS de 17.11.2003 (RCIL 128/2002) nos lo aclaraba:
“La discrepancia interpretativa reside, como se ha visto, en qué se debe entender por «intento de notificación»: mientras la sentencia impugnada afirma que dicha expresión «ha de entenderse referida al momento de la culminación de todo el proceso de notificación que en este caso ha de referirse a la notificación edictal», la Diputación recurrente sostiene que la misma equivale, en el caso de autos, al doble intento de notificación por correo certificado con acuse de recibo que no pueda cumplir su objetivo. Tiene razón la Diputación actora al calificar de errónea la interpretación efectuada por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de San Sebastián. Cuando el precepto legal habla de "intento de notificación" es evidente que se refiere a una notificación no culminada, so pena de tergiversar el sentido natural de los términos, en contra de lo que prevé el artículo 3.1 del Código Civil. Un intento de notificación que, si está debidamente acreditado, será suficiente para entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de verificar si tal finalización se ha producido en el plazo máximo que la ley atribuya a dicho procedimiento. No puede hacerse equivaler tal expresión a una notificación ya culminada y plenamente eficaz, pues en tal caso el inciso en cuestión sería rigurosamente inútil. Si el inciso tiene un contenido normativo propio (los efectos mencionados del intento de notificación) es sólo y en tanto se considere el intento de notificación como algo distinto de la culminación de cualquiera modalidad de notificación admitida por la ley. En efecto, es claro y no precisaría ningún inciso legal expreso para decirlo que una notificación culminada y efectuada por cualquiera de los procedimientos previstos por la ley cumple la finalidad señalada, ya que surte todos los efectos legales y, entre ellos, el de determinar el fin del procedimiento".
La STS de 6.02.2019 (RC 2837/2016) que comentamos insiste en esta doctrina, exigiendo los dos intentos de notificación para el cumplimiento del plazo máximo para notificar la resolución pero añadiendo una puntualización interesante que muchas veces induce a error y que el Tribunal Supremo aclara: Que una cosa son los dos intentos de notificación que serán suficientes en las notificaciones en papel (no electrónicas) para cumplir con dicho plazo máximo y otra muy distinta es el inicio del plazo para que el ciudadano pueda recurrir que no empezará a contar hasta que la notificación sea efectiva, bien haciéndose posteriormente a esos dos intentos, bien publicándose en el BOE (art. 44 Ley 39/2015).Así nos explica lo siguiente:
“...debe rechazarse con base en lo resuelto por esta Sala Tercera y sección cuarta en sentencia dictada el día 14 de octubre de 2016 (recurso de casación 2109/2015), aunque resaltando que en ella confirmábamos un recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de una Sala Territorial que rechazó la caducidad alegada por el administrado en un supuesto idéntico de existencia de dos intentos válidos de notificación infructuosa con notificación expresa posterior. Resaltando este dato, debemos reiterarlo dicho, que era lo siguiente:…lo esencial es determinar si el acuerdo sancionador ha de reputarse notificado con los intentos efectuados los días 10 y 13 de mayo de 2013 (en cuyo caso, no habría caducidad) o, por el contrario, debe estarse, como fecha de notificación, a la efectiva comunicación de aquella resolución por la oficina de correos, acaecida el 17 de mayo de 2013 (supuesto en el que el expediente estaría caducado)…Al respecto, no está de más distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos. En la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de octubre de 2011 (dictada en el recurso núm. 40/2010) afirmamos lo siguiente: La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos. Y concluía dicha sentencia: Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver. Cosa diferente es, como indica la sentencia, que la eficacia del acto se despliegue a partir de la notificación y que sea precisamente entonces cuando para el interesado se abran los plazos para impugnarla en vía administrativa o judicial”.
La STS de 6.02.2019 coincide con esta doctrina y la fundamenta en base a 4 razones:
“1. El precepto en cuestión se refiere, cabalmente, al momento en que se tiene por cumplida la obligación de notificar en plazo, que se fija en la fecha del intento de notificación debidamente acreditado. Parece claro que si el legislador hubiera querido estar exclusivamente al momento concreto de la notificación (cuando, como es el caso, ésta tiene efectivamente lugar) así lo habría establecido expresamente.
2. Acoger como fecha relevante a efectos de caducidad solo la de la notificación de la resolución al interesado no solo supondría inaplicar aquel precepto, sino privarle de su finalidad, que no es otra que la de equiparar ala notificación (a los solos efectos de respetar el plazo de duración del procedimiento) el intento válidamente efectuado y constatado en el expediente.
3. Esta es la tesis que se deriva de la jurisprudencia de esta Sala anterior y posterior a la sentencia del Pleno de 3 de diciembre de 2013: el intento de notificación es el determinante para entender cumplida la obligación de resolver en plazo, aunque una doctrina anterior a aquella sentencia se refería a la forma concreta de acreditarla realización de dicho intento (la constancia por la Administración del intento infructuoso, situado entonces como fecha determinante para cumplir aquella obligación).
4. La interpretación anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que el artículo 86.4 de la Ley30/1992 contempla, esto es, para entender cumplido el deber de resolver los procedimientos en plazo. Distinto es el caso, como ya ha señalado esta Sala, de la eficacia del acto notificado, que se despliega a partir de la notificación, momento en el que empiezan a correr los plazos de impugnación en sede administrativa o en vía judicial”
Queda claro: Aunque el plazo para recurrir el ciudadano no empieza a contar hasta que finalmente después de los dos intentos de notificación se realiza efectivamente la misma o se publica en el BOE, para el cumplimiento del plazo máximo y, consecuentemente, para que no se produzca la caducidad del procedimiento desfavorable iniciado de oficio es suficiente con los dos intentos de notificación.
¿Y en las notificaciones electrónicas? ¿Qué sucede con los obligados a relacionarse electrónicamente de los arts. 14.2 y 3 de la Ley 39/2015?
En estos casos es diferente, puesto que el art. 43.3 de la Ley 39/2015 nos dice que:
“Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única”.
O sea que para cumplir con el plazo máximo para resolver y notificar en los procedimientos en los que las notificaciones deban de ser necesariamente electrónicas bastará con quela Administración “suba la notificación” poniéndola a disposición del ciudadano en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada, mal llamada única (porque cada Administración confiere al ciudadano una distinta).
Para finalizar, ayer el Presidente del Gobierno anunciaba la convocatoria de elecciones generales para el próximo 28 de abril.
En varias entradas de este blog he hecho referencia a la necesidad de modificar la regulación de la Administración electrónica para que sea más efectiva para la Administración, pero no a costa de perjudicar los derechos y garantías de los ciudadanos.
En esta entrada "Administración electrónica: 2020 o 1984" y en las referidas en ella se exponían cuáles son los aspectos más problemáticos de dicha regulación que deben reformarse para adaptarse a los ciudadanos y respetar sus derechos.
Ahora que tenemos elecciones desde esta Tribuna hago un llamamiento a todos los partidos políticos para que se comprometan públicamente a llevar a cabo dicha reforma de manera inmediata una vez que formen Gobierno y se constituya el Parlamento y así demuestren que de verdad representan y protegen a los ciudadanos como dicen los arts. 6 y 1.2 de la Constitución.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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