1. El dies a quo en la reclamación de responsabilidad por anulación de licencias en la STS de 10.07.2018.
En la entrada "El ciudadano no tiene quien le escriba" realizaba una crítica a la STS de 10.07.2018 (RC 1548/2017) en la que se cambiaba el criterio jurisprudencial hasta entonces dominante de considerar como día inicial o dies a quo del plazo de 1 año de prescripción de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación jurisdiccional de un acto o disposición determinante de la demolición de un inmueble mantenido por el Tribunal Supremo en otras Sentencias (SSTS 23.10.2009, RC 3026/2005 y 1.06.2011, RC 777/07) en el que se fijaba en el momento de demolición de la edificación (por ser cuando se producía el daño efectivo) y se cambiaba por el de la fecha de firmeza de la sentencia que era una interpretación literal del art. 142.5 de la Ley 30/1992 (hoy con alguna variación relevante el art. 67.1 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común).
La crítica provenía de que la sentencia construía a mi juicio un silogismo erróneo porque una de las premisas no era cierta. Partía de que como las sentencias que anulan licencias llevan implícita la demolición de lo edificado, la única fecha que podemos tener en cuenta para considerar que el daño es efectivo es el de la firmeza de la sentencia. Considera como un hecho cierto e inamovible que TODA sentencia que anula la licencia, acuerde o no su demolición, deriva necesariamente en la EFECTIVA demolición de dicha edificación. Como todos conocemos muchos casos de edificaciones con sentencia de demolición que finalmente son legalizadas, no se puede establecer una regla general en base a una premisa que no es cierta. Por ello, era lógica la jurisprudencia que anudaba el comienzo del plazo de prescripción al de demolición de la edificación, puesto que no es hasta ese momento cuando el daño es efectivo. No olvidemos que la efectividad del daño es un requisito introducido ya en su art. 40 por la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y que se ha mantenido en todas las leyes posteriores.
Y es que, como decía la STS de 4.07.1990 esa anulación de la licencia es un "pronunciamiento platónico mientras no se lleve a efecto materialmente."
2. La "matización" de la STS de 17.10.2019 en dicho dies a quo.
En la reciente STS de 17.10.2019 (RC 5924/2017. Ponente D. César Tolosa Tribiño) se "matiza" esta doctrina. Entrecomillo la palabra porque sigue negando que el daño sea efectivo en el momento de la demolición. La novedad de esta sentencia se encuentra en que amplía el plazo para aquellos casos en los que, después de haberse dictado la sentencia, en fase de ejecución, primero se declara la imposibilidad legal de ejecución de sentencia y después esta declaración de inejecutabiliad de la sentencia es revocada, volviendo otra vez la obligación de demoler lo ilegalmente construido.
En el Auto de admisión del recurso de casación se dice que tenía interés casacional objetivo "...determinar el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial por daños ocasionados por la anulación -en sentencia- de una licencia al amparo de la cual se ejecutó la obra, cuando su demolición se acuerda por resoluciones dictadas en ejecución de la sentencia que impidió su legalización".
El asunto parte de la reclamación de una Comunidad de Propietarios de Las Palmas de Gran Canaria por las lesiones producidas por la construcción de la Biblioteca del Estado en dicha ciudad cuya licencia fue declarada contraria a derecho en 2002 por el TSJ con sede en dicha ciudad, sentencia confirmada en 2006 por el Tribunal Supremo. Los reclamantes decían que la construcción de la Biblioteca del Estado en 2002 les había quitado las vistas y que, por lo tanto, esto había disminuido el valor de su viviendas.
En este famoso caso se intentó la legalización de la Biblioteca y aunque en 2008 el TSJ de las Islas Canarias declaró la imposibilidad legal de ejecución, en 2010 el Supremo revocó dicho Auto al considerar nula dicha licencia por vulneración del art. 103.4 LJCA.
Desestimada presuntamente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se interpone recurso contencioso y el Juzgado de lo contencioso declara prescrita la reclamación al entender que el plazo empezaba a contar en 2006 cuando se notificó a la Comunidad la STS que confirmaba la STSJ de las Islas Canarias que declaraba la nulidad de la licencia y que confirmaba la antijuridicidad del daño. Dicha alegación de prescripción no se introdujo en vía administrativa, sino que se hizo posteriormente lo que es posible, tal y como expliqué en esta antigua entrada "¿Es posible alegar en vía jurisdiccional la excepción de prescripción si no se ha alegado antes en vía administrativa?".
Apelada la sentencia por la Comunidad, el TSJ de las Islas Canarias en su sentencia de 6.07.2017 (R.Ap. 279/2016) confirma la existencia de prescripción.
Entiende en primer lugar con el Juzgado que nos encontramos ante daños permanentes y no continuados. Según la STS de 27.10.2014 (RC 109/2012) transcrita en la sentencia son daños continuados aquellos "que se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, (y) es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarsesino desde el día en que cesan los efectos ( sentencia de 16 de noviembre de 2010, recurso de casación1483/2009)". Por el contrario, sigue la STSJ "los daños permanentes se pueden cuantificar desde que se producen. A título de ejemplo, si alguien se queda ciego por causa de un mal funcionamiento de la administración sanitaria, la ceguera es un daño permanente por mucho que cada día esa persona se levante y no vea. La secuela estaría determinada desde el mismo momento en que pierda la visión y se puede cuantificar. Salvando las distancias que separan una y otra responsabilidad, en el caso nos encontramos una responsabilidad administrativa urbanística y, aunque consideremos como daño la perdida de vistas de las viviendas del edificio, esta pérdida se produciría desde el mismo instante en que se coloca delante del edificio el obstáculo que impide la visión, y aunque cada día que pasa siga el mismo obstáculo, el daño es el mismo todos los días".
La Comunidad apelante alegaba que el hecho de que la Biblioteca se hubiese legalizado en 2008 y no fuese revocada la licencia hasta 2010 por el Tribunal Supremo hacía que su reclamación presentada dentro del año posterior a la firmeza de esta sentencia no estuviese prescrita porque mientras estuvo legalizada la Biblioeta el daño no era antijurídico (porque la Comunidad tenía el deber jurídico de soportarlo) y esa antijuridicidad no surgió (nuevamente) hasta esa nulidad de la licencia acordada por el Supremo en 2010.
Sin embargo, el TSJ rechaza dicho alegato porque "no es cierto como expone el recurrente que la STS de 17 de octubre de 2010 sea la primera resolución judicial que obligue a la demolición de lo ilegalmente construido. Por el contrario, fue la primera Sentencia del Tribunal Supremo la de 4 de julio de 2006, la que provocaba la demolición, al dejar sin cobertura definitiva legal a la biblioteca por la ilegalidad de su licencia. La demolición es la consecuencia inmediata de la falta de licencia de una obra (...) Los incidentes en la ejecución de la Sentencias dictadas tienen como estricta finalidad ejecutar el fallo en sus propios términos. La biblioteca fue ilegal desde que se declaró en sentencia firme. Sin que se altere la ilegalidad por el incidente de ejecución de sentencia en el que esta Sala apreció que obra era legalizable, autos anulados por el Tribunal Supremo que declaró que no era posible la legalización".
Admitido a trámite el recurso de casación contra dicha sentencia, la STS objeto de este comentario indica que: "...lo que corresponde determinar en el presente caso, es si la existencia de la resolución que acordó la inejecución de la sentencia tiene virtualidad para considerar que el plazo de prescripción no inicia su cómputo sino desde que la sentencia se consideró ejecutable".
El Tribunal Supremo resuelve el dilema declarando lo siguiente:
"A juicio de esta Sala el plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad patrimonial derivada de la declaración de nulidad de una licencia que conlleva la demolición de lo ilegalmente construido, debe situarse en el momento en que se dicta resolución judicial firme y ejecutiva que ordena la demolición de lo construido, pues, desde ese momento, queda concretado el daño, aún cuando la efectiva demolición se produzca con posterioridad".
Como vemos, el Supremo insiste en la doctrina sentada por la STS de 10.07.2018 (RC 1548/2017) citada al inicio, al negar que el daño efectivo no se produzca hasta la efectiva demolición de lo construido al amparo de licencia anulada.
Pero después introduce la novedad o matización a esta doctrina porque añade que:
"Dicha resolución judicial puede ser la sentencia firme que declara la nulidad de la licencia, pero también resulta posible que dicha resolución se dicte en el trámite de ejecución de la misma, como ocurre en el presente caso, en que por parte de la Sala de instancia se acordó la inejecución de la sentencia al amparo del art. 105.2 de la Ley de la jurisdicción; esto es, se consideró que el nuevo planeamiento legalizaba la construcción de la biblioteca, decisión que impedía su demolición, hasta que dicha resolución fue dejada sin efecto por sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2010, momento en el que, conforme a la doctrina que hemos dejado expuesta, se produce la resolución definitiva en el incidente de ejecución que ordena, con carácter firme, la demolición de lo ilícitamente construido, por lo que siendo ese el "dies a quo", la reclamación formulada se encuentra planteada en plazo".
Aunque se acoge con alegría que se haya ampliado por el Tribunal Supremo el plazo, hay que criticar que, más allá del caso concreto que se resolvía (que no eran daños producidos por la demolición, sino por la construcción), a la hora de fijar la doctrina jurisprudencial se insista en la irrelevancia de la demolición respecto a la efectividad del daño.
Existen múltiples casos en los que habiéndose acordado la demolición de una edificación por sentencia, finalmente la misma no se lleva a cabo porque la edificación se legaliza.
Siendo la efectividad del daño uno de los requisitos exigidos por la ley como así reconoce la sentencia, no se puede establecer como regla general que esos daños son efectivos ya desde la anulación de la licencia porque no es cierto; en muchos casos esos daños no se llegan a producir nunca porque se declara la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia.
En este orden de cosas, ¿cómo se puede seguir afirmando que el daño queda concretado desde el momento de la firmeza de la sentencia que anula la licencia?. ¿Qué pasa con los que se legalizan? ¿Son de mejor condición que los "condenados", los que no consiguen la legalización? Porque partamos de la base que la ilegalidad de sus licencias es la misma; sólo que unos consiguen la legalización posterior de su edificación y otros no.
Si como decía en la entrada citada al inicio, efectivo según el Diccionario de la RAE significa "Real y verdadero, en oposición a quimérico, dudoso o nominal", ¿cómo puede seguir afirmando nuestro Alto Tribunal que el daño queda concretado ya en ese momento? ¿No sería un daño dudoso, que se puede dar o no dar?.
En el ejemplo de daños permanentes puesto por la STSJ de las Islas Canarias de una persona que se queda ciega por un mal funcionamiento de la administración sanitaria en que "la ceguera es un daño permanente por mucho que cada día esa persona se levante y no vea", ¿qué pasa con todos esos casos de las edificaciones con licencia anulada que son posteriormente legalizadas y que "vuelven a ver"?. ¿Un milagro?
Recordemos que la prescripción de la acción no se basa en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho.
Y ante esa indeterminación en el resultado, este mismo principio de seguridad jurídica es el que debería de obligar a considerar que no existe daño efectivo hasta la efectiva demolición de lo construido. Porque si no el Poder Judicial que nos tiene que proteger acaba sumando al sufrimiento de los ciudadanos por esa posible demolición, el vacío y desamparo si finalmente ésta se produce al no ser resarcidos de un daño que no tienen el deber jurídico de soportar.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
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