La STS de 24/07/2023 (RC 162/2021) desestima el recurso de varias asociaciones ecologistas (Greenpeace España, Ecologistas en Acción-CODA, Oxfam Intermón, Coordinadora de ONGS para el desarrollo) contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16/03/2021 por el que se aprobaba el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima 2021-2030 que persigue una reducción de un 23% de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) respecto a 1990.
Partiendo de lo qué pretendían las asociaciones recurrentes, vamos a analizar cómo resuelve la sentencia cada una de las cuestiones planteadas en el recurso.
Objeto del recurso
En el suplico de la demanda se pedía que:
"1º.- DECLARE que el Gobierno del Estado Español debe revisar los objetivos de mitigación establecidos en el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima de manera acorde con los compromisos asumidos con la ratificación del Acuerdo de París y las recomendaciones científicas del Panel Intergubernamental de Cambio Climático (IPCC) para no superar 1,5 ºc de incremento de temperatura global, en ningún caso inferiores al 55% en 2030 respecto a 1990, garantizando a este respecto los derechos humanos y el derecho a un medio ambiente adecuado de las generaciones presentes y futuras, o SUBSIDIARIAMENTE DECLARE LA NULIDAD o anule y deje en todo caso sin efecto el PNIEC objeto de recurso, así como la de cuantos actos y disposiciones se dictaran en su ejecución o desarrollo.
2º.- CONDENE a la administración demandada a estar y pasar por tal declaración, procediendo con carácter inmediato a la aprobación y promulgación del instrumento jurídico señalado anteriormente"
La sentencia puntualiza que lo correcto procesalmente es que se pidiese con carácter principal la nulidad de todo el Plan "porque si existen vicios de nulidad de todo el Plan, comporta incluir en esa declaración la invocada nulidad de algunas de sus determinaciones, y si lo pretendido es que se mantenga el Plan, en su contenido general, con excepción de esa concreta materia, carece de fundamento esa pretensión subsidiaria".
Una vez visto las pretensiones veremos en primer lugar una de las cuestiones previas básicas que la sentencia resuelve para poder afrontar el análisis de los alegatos formulados.
¿Tiene el PNIEC naturaleza reglamentaria?
Los recurrentes afirmaban que era un reglamento y esgrimían dos cuestiones formales sobre las que luego volveremos en las que no se había respetado el procedimiento de aprobación de las disposiciones administrativas generales.
La Abogacía del Estado negaba dicha naturaleza reglamentaria porque el PNIEC "abarca estrategias, directivas y proyectos no ejecutables directamente, sino a través de otros instrumentos con la naturaleza jurídica que a cada uno corresponda".
Sin embargo, para el Tribunal Supremo no hay ninguna duda de que es un reglamento.
En primer lugar dice que es un plan por aplicación del criterio ordinamental, que, como dice el profesor Muñoz Machado en su Tratado de derecho administrativo:
"Con todo, el elemento de distinción más frecuentemente utilizado en la práctica, por ser, seguramente, el más claro y seguro, es el denominado ordinamental que distingue los reglamentos de los actos considerando, sobre todo, si la decisión que contienen se agota al aplicarse o cumplirse en un caso concreto o, por el contrario, se integra en el ordenamiento y perdura, aplicándose sucesivamente a todas las situaciones jurídicas que se presenten y estén comprendidas en sus previsiones. Es propio de los actos el agotar sus efectos cuando se ejecutan, y característico de las disposiciones generales o reglamentos perdurar, incorporados al ordenamiento jurídico de modo definitivo, hasta que el órgano competente los derogue o invalide":
Siguiendo este criterio, la sentencia nos dice que:
"...al margen de su mera denominación que no es determinante, porque, sin perjuicio de la abundante jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la delimitación entre los actos administrativos y las disposiciones reglamentarias, es lo cierto que nunca puede considerarse que, por su contenido, el PNIEC se trate de un acto administrativos que se agotase con su mera aplicación --una característica, entre otras, que distingue ambas instituciones-- y, precisamente porque condiciona y exige complementos para su efectividad, se pone de manifiesto, como es propio de la actividad de planificación de la que es titular la Administración, esa naturaleza normativa, porque esos instrumentos o incluso actos de desarrollo, ya quedan condicionados por sus determinaciones, es decir, se trata de una auténtica norma cuya permanencia es inherente a su regulación y exige, obviamente, una subsiguiente actividad administrativas de desarrollo, que pueden ser incluso unos nuevos planes sectoriales o la actividad administrativa propiamente dicha.
En suma, no ofrece dificultad alguna dicho condicionante y responde al esquema tradicional del planeamiento, del que es buen ejemplo los del ámbito del urbanismo en que los Planes Generales requieren su desarrollo por nuevos planes, pero vinculados a las determinaciones más generales de aquel".
En segundo lugar, el PNIEC es un reglamento también por su contenido:
"...desde el punto de vista de su contenido, no es pensable que el extenso y específico contenido del Plan de autos, al que se ha hecho referencia esquemáticamente, pueda tener naturaleza de acto administrativo, dado que en él se incluyen determinaciones que condicionan la actividad administrativa que ha de desplegar la casi totalidad de la Administración española, no solo en un futuro inmediato, sino que condiciona dicha actividad para las futuras décadas porque aunque tenga una previsión temporal, es lo cierto que su proyección es de más largo alcance. Posteriormente será necesario reiterar esa peculiaridad. Es cierto que del contenido cabría destacar su peculiaridad con los concretos instrumentos de planeamiento propios de las Administraciones, pero no puede dejar de desconocerse que el objeto de este tipo de planes, conforme a su configuración en la normativa europea, afecta a materias de una amplitud que podría decirse que no hay faceta de la actividad administrativa que quede fuera de sus previsiones; y sin embargo, la finalidad que se impone a este Plan es que sirva de condicionante para esa actividad, de ahí su necesaria generalidad, que no excluye su vinculación a la actuación subsiguiente de las Administraciones que es, en definitiva, la finalidad de esta modalidad de la actividad administrativa que constituye la planificación. Como se declara en la Exposición de Motivos del Reglamento 2018/1999, constituyen una de las «herramientas esenciales para una mayor planificación estratégica en los ámbitos de la energía y el clima… los pilares principales del mecanismo de gobernanza.»"
Sobre los planes administrativos les recomiendo esta obra que se acaba de publicar del profesor José Mª Rodríguez de Santiago "Planes administrativos una teoría general del plan como forma de actuación de la Administración", que con su habitual brillantez hace un repaso por todas las cuestiones relativas a este tipo de instrumento.
Consecuencias de que el PNIEC sea un reglamento y no un acto administrativo: Tipo de vicio y alcance del control judicial.
La primera consecuencia según la sentencia comentada es que:
"...como es sabido en nuestro Derecho, así como los actos administrativos pueden verse afectados por vicios de nulidad o anulabilidad, conforme se dispone en los artículos 47 y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, las disposiciones reglamentarias solo pueden verse afectados por nulidad de pleno derecho y, aun así, por la causa específica que se establece en el referido artículo 47-2º de la Ley procesal. Es decir, todo el debate que se suscita en la demanda ha de ser examinado atendiendo a determinar si el PNIEC vulnera la Constitución o cualquier otra disposición de rango superior..."
La segunda consecuencia tiene que ver con el alcance del control judicial para poder respetar el principio constitucional de la separación de poderes, el art. 106 CE y las limitaciones impuestas por el art. 71.2 LJCA:
"...las potestades que se confieren a los Tribunales son más limitadas que la establecida para la impugnación de los actos administrativos. En efecto, una de las peculiaridades más relevantes en los procesos cuyo objeto es una disposición general, es que las pretensiones, cuando, como aquí sucede, se trata de una impugnación directa (artículo 25 de la Ley procesal), quedan limitadas, en principio y como regla general, a la de anulación, es decir, no es admisible la pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada que autoriza el artículo 31 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y así ha de concluirse del mandato que nos impone el artículo 71-2º de la mencionada Ley procesal cuando dispone que «Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.»
La cuestión es importante en el caso de autos porque, en definitiva, si nos atenemos al suplico de la demanda, lo que se pretende por las recurrentes es que nosotros declaremos, no solo la nulidad del Plan, en su totalidad o parcialmente, sino que, además, impongamos la forma en que ha de quedar redactado el mismo en cuanto a los objetivos de reducción de las emisiones de GEI; cuestión que, como veremos, se convierte en el eje central del debate...
No puede ignorarse que, en la medida que este Tribunal tiene encomendada la potestad de controlar el principio de legalidad de las disposiciones reglamentarias, conforme impone, entre otros, el artículo 106 de la Constitución, esa potestad no autoriza a los Tribunales a imponer a la Administración los criterios de oportunidad, a salvo de los supuestos de la concreta imposición que se haga por norma de superior rango, en cuyo caso no existe dicha discrecionalidad...
La justificación del precepto (art. 71.2 LJCA) es consecuencia de que los Tribunales revisan las disposiciones generales (artículo 106 de la Constitución), en nuestro caso, el PNIEC, pero no la potestad reglamentaria, de la que es titular la Administración, conforme a la Constitución (artículo 97 de la Constitución).
Es decir, los Tribunales podrán declarar, conforme ya antes se dijo, que una disposición general está viciada de nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo establecido en el ya mencionado artículo 47-2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Lo que no podrán los Tribunales es, una vez declarada dicha nulidad, determinar cómo han de quedar redactados los preceptos en sustitución del declarado nulo, porque con ello se estarían arrogando los Tribunales la potestad reglamentaria de la Administración, que se integra de una importante faceta de discrecionalidad, que no puede ser sustituida por los Tribunales, que solo podrán controlar la legalidad de la norma.
En suma, se procedería a la alteración de la misma separación de poderes consagrada en la Constitución como una exigencia del Estado de Derecho, por más que ese axioma se minusvalore en los argumentos de la demanda. Obviamente ello será siempre y cuando no exista un precepto de superior rango que imponga a la Administración la aprobación de una norma reglamentaria en un concreto contenido, omitiendo la potestad discrecional; pero en tal supuesto lo que acontecería es que la norma reglamentaria aprobada sería contraria a esa norma de superior rango, en definitiva, que entraría en juego el artículo 47-2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Ya veremos que, en concreto, en el caso de autos, esa afección de la potestad reglamentaria tiene una importante intensidad".
No estamos ante una inactividad reglamentaria
El Tribunal además de declarar que no se encuentra vinculado por lo decidido por sentencias de tribunales de otros países, niega que exista jurisprudencia en España que autorice a los Tribunales a imponer a la Administración la forma en que han de quedar redactados los preceptos de un reglamento.
Aclara que la que se cita en la demanda y que se extrae de la STS de 20/03/2019 se refiere a supuestos de inactividad u omisiones reglamentarias de las que me ocupé aquí, es decir, "supuestos en los que es la propia norma de rango superior, la Ley, la que impone a la Administración que imperativamente proceda a la promulgación de un reglamento".
Porque añade que, incluso aunque fuese una omisión reglamentaria, "ni tan siquiera existiendo ese mandato incumplido por la Administración, pueden los Tribunales imponer a la Administración el concreto contenido de la norma reglamentaria omitida, sino imponer la necesidad de su promulgación, sin condicionar su contenido. Y es que el transcrito artículo no deja margen alguno a la duda suscitada en la demanda y los Tribunales no pueden imponerle a la Administración la forma en que han de quedar redactados preceptos de una norma reglamentaria".
La trascendencia anulatoria de los vicios formales en los reglamentos
La sentencia antes de resolver sobre los vicios procedimentales o formales alegados por las asociaciones recurrentes nos recuerda la jurisprudencia sobre el alcance de los vicios formales en la aprobación de reglamentos, citando la STS de 4/04/2022 (RC 300/2020) nos dice que:
"...para que los defectos formales puedan tener relevancia a los efectos de ocasionar la nulidad de una norma reglamentaria, deben ser de tal entidad que permitan concluir que el ejercicio de la potestad reglamentaria se ha ejercitado con una clara vulneración de las exigencias que impone un precepto de rango superior, que es el presupuesto de nulidad del artículo 47-2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas...
se declara en la sentencia antes reseñada que «los presupuestos formales para la aprobación de los reglamentos han de interpretarse con el criterio finalista que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene aconsejando, con el fin de no incurrir en un excesivo formalismo, desconociendo que el procedimiento no tiene una finalidad en sí mismo considerado, sino en cuanto es garantía de que en la aprobación del reglamento se han salvaguardado todos los intereses afectados, en especial, los propios de la potestad reglamentaria de la que es titular la Administración que lo aprueba; que es la finalidad de los trámites que se impone por la norma que regula el procedimiento de aprobación…[D]esde el punto de vista formal, el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido (...), y que los trámites ahí contemplados constituyen límites formales de dicha potestad y habilitan para el control judicial de su ejercicio.»
Partiendo de esa premisa al interpretar los defectos formales desde una óptica sustancialista y no meramente formalista, hemos declarado: «Por lo que se refiere a la omisión de trámites, la jurisprudencia de esta Sala subraya que para que proceda la nulidad... es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, es decir, palpable y a todas luces evidente e inequívoca, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental.
«... Por ello, solo cuando la omisión de trámites del procedimiento previsto para la elaboración de las disposiciones generales o su defectuoso cumplimiento se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, conllevará la nulidad de la disposición que se dicte. Esta finalidad se traduce en una garantía ad extra, en la que se inscriben tanto la audiencia a los ciudadanos…, como la necesidad de una motivación de la regulación que se adopta, en la medida necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que incorpora la norma no supone un ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria, y en una garantía interna, encaminada a asegurar tanto la legalidad como el acierto de la regulación reglamentaria…»
En ese sentido hemos declarado en nuestra sentencia 1227/2020, de 30 de septiembre, dictada en el recurso 36/2019 (ECLI:ES:TS:2020:2988) las siguientes condiciones en relación con la posibilidad de apreciar vicios de nulidad de las disposiciones generales:
«1º Que el procedimiento de elaboración tiene por finalidad garantizar la oportunidad, acierto y legalidad de la norma que se elabora, así como su oportunidad (cf. artículos 26.1 de la Ley 50/1997 y 129 de la Ley 133/2015). Como procedimiento especial responde a la idea de administración participativa y para garantizar esos objetivos regula diversos momentos en los que se recaba el parecer ciudadano, en general o a través de organizaciones representativas, más entidades afectadas y administraciones; además se recaban aquellos informes que sean preceptivos por serlo con carácter general o por exigirlos normas sectoriales.
2º La jurisprudencia ha declarado el rigor exigible en el cumplimiento de los trámites de ese procedimiento pues se ventila la promulgación de normas que integran el ordenamiento jurídico, que se insertan en el sistema de fuentes, luego tienen una eficacia general y vigencia indefinida, de ahí que las ilegalidades reglamentarias tanto sustantivas como procedimentales sean causa de nulidad de pleno derecho (artículo 47.2 de la Ley 39/2015). Ahora bien, no cabe olvidar que esa misma jurisprudencia sostiene una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales para, evitando caer en el puro formalismo, atender más a la finalidad a la que responden, en cuya valoración han de tenerse en cuenta las especialidades de la disposición general de que se trate (vgr. sentencia de la Sección Cuarta, de 13 de septiembre de 1996, recurso de casación 7198/1991).
3º La especialidad de ese procedimiento, aparte de sus diferencias estructurales respecto del procedimiento que finaliza con una resolución, lleva a modular el alcance de exigencias ordinarias como pueden ser, por ejemplo, la motivación, la idea de indefensión o respecto de la potestad ejercitada, el alcance de la discrecionalidad administrativa. Más intensa es, en cambio, la exigencia en este procedimiento de principios como el de trasparencia, seguridad, eficiencia o la exigencia de principios propios como es el de buena regulación (cf. artículo 129 Ley 39/2015).
4º También tiene declarado la jurisprudencia que a lo largo del procedimiento de elaboración de un reglamento -precisamente por ese principio participativo que lo informa- es frecuente que vaya cambiando la redacción del texto proyectado. Esto es normal, pero al no aplicarse el principio contradictorio la regla general es que no es exigible reiniciar una y otra vez los trámites de audiencia, información o recabar informes a medida que en ese proceso de elaboración va cambiándose el proyecto que se gesta.
5º Esta regla general tiene como excepción aquellos casos en que los que en una nueva versión del proyecto se introducen cambios sustanciales, que afectan a los aspectos nucleares de lo proyectado (cf. sentencias de esta Sala, Sección Sexta, de 23 de enero de 2013, recurso contencioso-administrativo 589/201121; de la Sección Tercera de 21 de febrero de 2014, recurso de casación 954/2012; dos sentencias de la Sección Cuarta, ambas de 19 de mayo de 2015, recursos contencioso-administrativos 534 y 626/2012 o la sentencia de la Sección Tercera 1253/2018, de 17 de julio, recurso contencioso-administrativo 400/2017, entre otras).»"
Sobre esto les recomiendo este magnífico artículo del profesor Gabriel Doménech Pascual "Sobre el procedimiento de elaboración de los reglamentos, sus vicios y su control judicial", figura de referencia en esta materia como podrán comprobar en sus múltiples publicaciones académicas o también aquí y aquí.
Los vicios procedimentales denunciados por los recurrentes
Las asociaciones recurrentes denunciaban que se habían producido dos vicios de procedimiento que implicaban la nulidad del PNIEC que veremos por separado:
a) La Evaluación Ambiental Estratégica insuficiente y extemporánea.
Los recurrentes achacaban dos cosas:
- Por una parte que en el análisis de alternativas de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) sólo se habían contemplado dos alternativas en relación con la reducción de gases de efecto invernadero (GEI), la alternativa cero (no hacer nada) o la contenida en el PNIEC aprobado del 23%.
- Por otra parte, que dicha EAE «tuvo lugar en un estadio no inicial del proceso de toma de decisiones “cuando todas las opciones estén abiertas”, como exige la normativa de aplicación, sino cuando el contenido decisional más relevante del Plan Nacional Integrado de Energía y Clima estaba no ya decidido, sino incluso validado por la Comisión Europea… tuvo lugar en un momento postrero, en el que ya no puede pensar que “todas las opciones están abiertas”, sino cuando ya el Gobierno de la Nación había configurado las líneas maestras y las principales decisiones del PNIEC: objetivo de mitigación…»
Respecto al número de alternativas señalar que los arts.1.1.b), 5.2, 18.1.b),20 y 26.2.b) 3º de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación ambiental indica que debe realizarse el análisis y la selección de las alternativas que resulten ambientalmente viables y que tengan en cuenta los objetivos y el ámbito territorial de aplicación del plan o programa, con el fin de prevenir o corregir los efectos adversos sobre el medio ambiente de la aplicación del plan o programa, pero no nos indican cuántas alternativas se deben de tener en cuenta.
La sentencia rechaza que sea un vicio no contemplar más que dos opciones porque:
"..la evaluación ambiental, conforme a la Ley citada, lo es del Plan que se pretende aprobar por el órgano sustantivo y no sobre las opciones más o menos previsibles de otro tipo de planificación que fuera deseable por el órgano ambiental. Optar por una reducción de tales emisiones diferente de la que se establecía en el Plan proyectado supondría que es el órgano ambiental el que se arroga potestades del órgano sustantivo. En suma, es cierto que el EAE deberá contener las circunstancias del Plan que se pretende aprobar y facilitar la información que sobre ese objeto sea más oportuna desde el punto de vista medioambiental, pero no controlar la potestad planificadora en cuanto a su objeto. El Estudio podrá proponer otras medidas para alcanzar ese porcentaje de emisión, pero alterar dicho porcentaje era desnaturalizar la finalidad del informe porque era alterar el objeto de evaluación, sin perjuicio de haber podido realizar las consideraciones que se estimaran pertinentes (artículo 41 de la Ley), sin perjuicio de que el objeto del Plan sometido a evaluación, con determinaciones ciertamente generales y con incidencia en la casi totalidad de la actividad administrativa, obligaba a una evaluación ciertamente genérica. Y, finalmente, en cuanto a la integración del EAE en las definitivas determinaciones del Plan aprobado, nada consta que requiriese una específica mención a la vista del contenido del Estudio sobre la propuesta inicial y, a la postre, ninguna conclusión se extrae por los demandantes que no sea el mero aspecto formal de la pretendida irregularidad, al igual que de las restantes cuestiones antes examinadas, lo que obliga al rechazo de la causa de nulidad".
Con relación al momento en que se realiza la EAE también se rechaza que sea un vicio:
"...no considera este Tribunal que en el caso de autos pueda estimarse que el PNIEC adolezca de vicios de nulidad de pleno derecho que se han delimitado en este fundamento. En efecto, con relación al momento en que se emitió el Estudio, una vez avanzada la tramitación, es lo cierto que se emitió antes de la aprobación del Plan y nada habría impedido considerar la información que le es propia, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la LEA, por lo que no puede considerarse como una irregularidad con entidad suficiente para comportar la nulidad suplicada."
b) La ausencia de diálogo multinivel sobre clima y energía.
Las asociaciones recurrentes decían que no se había respetado la obligación contenida en el art. 11 del Reglamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018 sobre la gobernanza de la Unión de la Energía y de la Acción por el Clima "Plataforma de diálogo multinivel sobre clima y energía" que nos dice que:
"Cada Estado miembro establecerá un diálogo multinivel sobre clima y energía con arreglo a sus normas nacionales en el que las autoridades locales, las organizaciones de la sociedad civil, la comunidad empresarial, los inversores y otras partes interesadas pertinentes y el público en general puedan participar de forma activa y debatir las diferentes hipótesis previstas para las políticas de energía y clima, también a largo plazo, y revisar los avances realizados, a menos que ya cuente con una estructura que responda al mismo propósito. Los planes nacionales integrados de energía y clima podrán debatirse en el marco de este diálogo".
La sentencia aclara que no pueden identificarse estas plataformas multinivel con las Asambleas ciudadanas previstas en el art. 39 de la Ley 7/2021 de cambio climático y transición energética (LCCTE) y desarrolladas por la Orden TED/1086/2021, de 29 de septiembre. por su composición subjetiva y las exigencias impuestas por el art. 11 del Reglamento UE. En todo caso no consta que se hubiesen reunido con carácter previo a que se aprobase el PNEIC.
Las recurrentes defendían que esta exigencia de diálogo en la plataforma multinivel se trataba de una exigencia distinta al trámite de información pública previsto en el art. 10 del mismo Reglamento UE 2018/1999. Este argumento se acepta por el Tribunal porque en el art. 11 cuando habla de la Plataforma de diálogo multinivel la prevé "Sin perjuicio de cualquier otro requisito de la normativa de la Unión", añadiendo que:
"Ya de entrada merecen destacarse dos diferencias con el trámite de información pública a que se refiere el artículo 10 que, como ya hemos visto, se declara en el mismo Preámbulo del Reglamento, y que no es sino una exigencia ya impuesta en el Convenio Aarhus.
Esas diferencias que pueden apreciarse son, de un lado, desde el punto de vista temporal y objetivo, porque tiene un carácter de cierta permanencia y no se trata de una participación puntual para cada concreta decisión de los poderes públicos en materia de cambio climático, ya que así como la información pública está referida a concretos proyectos, estas plataformas tiene por objeto las «políticas de energía y clima», incluso a largo plazo; pero no solo en relación con la adopción de esas políticas, sino que incluso su objeto se amplía a la revisión de los avances de estas políticas, es decir, una intervención posterior a la adopción de la medida para su revisión, finalidad que no abarca la participación ciudadana. Es decir, desde el punto de vistas temporal y objetivo, hay diferencias sustanciales entre este trámite del dialogo multinivel y las consultas públicas.
En segundo lugar, hay una importante diferencia entre uno y otro trámite desde el punto de vista subjetivo, porque así como en la consulta pública los destinatarios vienen delimitados por el mencionado Convenio de Aarhus (artículo 2) y en nuestro Derecho en el artículo 2 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, esencialmente referidos a las personas físicas o jurídicas, en general; los diálogos multinivel tienen un ámbito subjetivo más amplio porque, conforme a lo establecido en el artículo 11, han de integrar, además del «público en general», a las «autoridades locales, las organizaciones de la sociedad civil, la comunidad empresarial, los inversores y otras partes interesadas pertinentes», es decir, el ámbito subjetivo integra a instituciones públicas y de estructuras sociales que, en nuestro País, debe afectar incluso a las Administraciones autonómicas, cuando no sean estas directamente las que establezcan las mencionadas políticas.
Pero precisamente por esas peculiaridades de este diálogo multinivel se configura en el mismo Reglamento con un carácter amplio, en cuanto se autoriza que pueda servir a esos fines cualquier «estructura que responda al mismo propósito» o, como se declara en el Preámbulo «puede desarrollarse a través de cualquier estructura nacional, como un sitio web, una plataforma de consulta pública u otra herramienta de comunicación interactiva.»".
La sentencia añade que a diferencia de los plazos cortos para aprobar los Planes Nacionales como el PNEIC, esta plataforma de diálogo multinivel por sus propias características más complejas y generales no tenía señalado plazo de creación; si habría que esperar a tener las plataformas disponibles, no se hubiesen aprobado los Planes.
Por lo tanto concluye que "En suma, la premura de la aprobación de los primeros PNIEC impuesto por la norma comunitaria, la complejidad en la configuración de las plataformas multinivel, que se impuso en dicha norma, unido a la existencia en nuestro País de mecanismos de participación plural en la mencionada página web, debe comportar que no puede apreciarse que el Plan incurra en causa de nulidad de pleno derecho y, con ello, ha de rechazarse la suplicada nulidad total del Plan."
La trascendencia de elevar el porcentaje de reducción de emisiones en la acción política del Gobierno y en el país en general.
La vulneración de la legalidad en la que supuestamente incurría el PNEIC según las recurrentes era que no se habían respetado los compromisos asumidos por España con la ratificación del Acuerdo de París, solicitando como veíamos "que los objetivos de mitigación establecidos en el PNIEC no sean, en ningún caso, inferiores al 55% en 2030 respecto de los de 1990, con el fin de garantizar los derechos humanos y el derecho a un medioambiente adecuado a las generaciones presentes y futuras.". La sentencia aclara que:
"A tenor de lo que se razona en la demanda, el fundamento de la pretensión que ahora se examina obedece a una razonamiento que muy resumidamente podría reducirse a determinar que los informes técnicos especializados, es decir, las mejores técnicas disponibles, concluyen que para evitar los efectos calamitosos --con afección directa a derechos fundamentales protegidos por el Convenio Europeo y la jurisprudencia del TEDH, de la que se deja cita concreta-- que produciría el cambio climático en la actual situación, solo podrían alcanzarse elevando la reducción de emisiones de GEI al 55 % en vez del 23 % previsto en el PNIEC; se añade a ese argumento básico que este Tribunal tiene potestad para imponer a la Administración dicho incremento de las emisiones en esta sentencia"
Respecto a las posibilidades de control e imposición por parte del Tribunal de un determinado nivel de emisiones, además de lo que ya he reflejado anteriormente, la sentencia añade los siguientes argumentos:
"No puede negarse que la actividad necesaria para la lucha contra el cambio climático comporta una serie de medidas de una incidencia trascendental para la sociedad, es decir, ha de establecerse una política en la cual se adopten decisiones que condicionen las decisiones públicas que afectan a la ciudadanía de manera intensa, en suma, que la lucha contra el cambio climático, precisamente por sus causas, obliga a adoptar medidas que afectan a estructuras sociales y económicas básicas de la sociedad, imponiendo privaciones o esfuerzos económicos que se han de detraer de otros fines prestacionales. Es por ello por lo que en todos los documentos internacionales se parte de la idea de que las medidas que han de adoptarse para luchar contra el cambio climático deben tomarse en consideración a esos efectos restrictivos para la sociedad, una ponderación entre tales medidas y los efectos ocasionados. Posteriormente deberemos volver sobre esa cuestión.
En efecto, ya desde la Declaración de Río de 1992, lo que se proponía es un justo equilibrio en la adopción de medidas que mitigasen el cambio climático y el mantenimiento del bienestar de los ciudadanos con los servicios que se prestan y que no se viesen afectados por dichas medidas; es decir, instaurar un «sistema económico internacional favorable y abierto que llevara al crecimiento económico y el desarrollo sostenible de todos los países, a fin de abordar en mejor forma los problemas de la degradación ambiental.» (principio 12). Se trata, en suma, de que las medidas que permitan reducir el cambio climático no sean incompatibles con el siempre aconsejable, no ya desarrollo económico, sino su incremento, que se considera compatibles con aquellas medidas.
La idea de abordar un desarrollo sostenible ha sido una constante en todos los documentos internacionales que en el Convenio de París se apunta ya en su Preámbulo cuando se reconoce que «las Partes pueden verse afectadas no solo por el cambio climático, sino también por las repercusiones de las medidas que se adopten para hacerle frente» y precisamente por los efectos de las medidas que se adopten para la sociedad, se dispone en su artículo 4 que las medidas de reducción de emisiones de GEI deben acometerse «sobre la base de la equidad y en el contexto del desarrollo sostenible y de los esfuerzos por erradicar la pobreza.»
Lo que se quiere es poner de manifiesto que la consecuencia de la reducción de emisiones de GEI comporta importantes restricciones en los servicios públicos en favor de los ciudadanos, de tal forma que ha de buscarse un equilibrio, una ponderación entre la adopción de medidas sin afectar a tales servicios de manera intensa, haciéndoles perder la calidad en sus prestaciones. Es más, la necesidad de adoptar dichas medidas comporta una afección generalizada de la misma economía de los Estados, trastocando no solo los objetivos macroeconómicos, sino la integridad de la política de los Estados en los ámbito más variados como son los económicos, medioambientales, sociales, etc. que no parece sea necesario destacar, porque bastaría recurrir al mismo contenido del Plan impugnado para comprender la incidencia que sus determinaciones comportan en todos los ámbitos de la política nacional.
Tomemos como ejemplo de lo que se quiere decir, que ya en la Estrategia Europea 2020 de 2010 se estableció que las medidas que debían adoptarse en materia de clima debía afectar a la reducción de emisiones de GEI, pero mediante, entre otras medidas, la consecución de una cuota importante de fuentes de energía procedente de fuentes renovables, dado que las emisiones afectaban esencialmente al sector de la energía --la principal causante del cambio climático por las fuentes de energía fósiles--; de ahí que debían adoptarse medidas de reducción del consumo de energía, motivando, no una reducción drástica de la misma sino mediante políticas de ahorro y de eficiencia energética, lo cual se vio plasmado en el mismo documento de que debía mantenerse el alto nivel de empleo en la Comunidad y basar las políticas en la innovación y conocimiento científico. En suma, afectar a las políticas en materia energética es remodelar toda la política económica y social del Estado...
Pues bien, la pretensión que se examina, pese a pretender quedar reducida a la simple, aunque considerable, ampliación de los porcentajes de reducciones de emisiones de GEI, es lo cierto que la decisión que ello comporta afecta a los más amplios sectores de la política nacional, pudiendo decirse que no quedaría materia alguna de la política que debe aprobar la Administración (artículo 97 de la Constitución) que no quedara afectada. O si se quiere, que nuestra decisión supondría imponerle al Gobierno la revisión de todas las decisiones políticas ya adoptadas con perspectiva de futuro y condicionar esas políticas de manera intensa para los ejercicios económicos de varias anualidades.
En suma y retomando el criterio establecido en el artículo 71-2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que se nos pide en la demanda, no es ya solo que declaremos concretamente qué porcentaje de reducción de emisiones debe asumir el Estado español, sino que con esa decisión se imponga al Gobierno la adopción de una política económica muy diferente de la que tiene establecida nuestro País, obligando a la Administración a reformular dicha política, lo cual, desde el punto de vista de las potestades de la que es titular, comportaría una invasión excesiva que no parece pueda ampararse en la potestad de revisión de los reglamentos que nos autoriza el artículo 106 de la Constitución.".
Las repercusiones de que el Acuerdo de París sea un tratado internacional mixto aceptado a la vez por España y la Unión Europea
Hay otro elemento para rechazar lo pedido por los recurrentes; que el Acuerdo de París fue firmado tanto por España como por la Unión Europea.
El art. 20 del Acuerdo dice que cuando se firme por "organizaciones regionales de integración económica que tengan uno o más Estados miembros que sean Partes en el presente Acuerdo, la organización y sus Estados miembros determinarán sus respectivas responsabilidades en el cumplimiento de las obligaciones que les incumban en virtud del presente Acuerdo. En tales casos, la organización y los Estados miembros no podrán ejercer simultáneamente derechos conferidos por el Acuerdo".
La sentencia explica que "en el caso de la Unión, no solo se ha asumido ese compromiso para todos los Estados que la integran, sino que, conforme resulta de los más recientes documentos aprobados, se configura a la Unión como líder en la lucha contra el cambio climático, asumiendo las políticas más ambiciosas en el ámbito internacional".
Añade que existe un compromiso presupuestario muy relevante (de los que son ejemplo los Fondos Next Generation); pero más allá de ese esfuerzo presupuestario
"...no puede perderse de vistas que, al asumir la Unión la adopción de las medidas contra el cambio climático, se ha configurado una amplia y compleja normativa que afecta a las facetas más variadas y concretas de las sociedades de los Estados, como sin duda lo es el ámbito de la economía circular, el mercado de la energía, con fuerte incidencia en las renovables, o los más concretos comportamientos de los ciudadanos desde su propio ámbito doméstico (reciclajes de residuos) hasta su misma actividad laboral o en materia de vivienda (la actual Ley de Vivienda de 2023 se refiere al PNIEC). Debe añadirse a lo expuesto que esa afectación tan amplia de las políticas de la Unión, es indudable que afecta a materias armonizadas, con la relevancia que ello comporta para los Estados, que no excluye, con carácter general, un límite sino de mínimos, pero que sin duda afecta a las relaciones entre los Estados y la Unión, porque no puede olvidarse que, como ha declarado reiteradamente el TJUE, la Unión se configura, no como un Estado Federal, sino como como una Unión de Derecho. Y en tal sentido no puede olvidarse que los artículos 4, 6 y, especialmente, los artículos 191 y 192 del Tratado confieren a las Instituciones comunitarias importantes competencias en materia de medio ambiente, por no mencionar la relevancia que tiene la energía, a la que también se refiere el artículo 4; preceptos que constituyen la habilitación institucional de esas políticas europeas.
Como ha declarado el TJUE «la política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tiene como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado y se basa, en particular, en los principios de cautela y de acción preventiva (S. de 17 de noviembre de 2022. C-238/21. ECLI:EU:C:2022:885.)…la política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un “nivel de protección elevado”, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. El artículo 191 TFUE, apartado 1, autoriza la adopción de medidas dirigidas, en particular, a determinados aspectos concretos del medio ambiente, como la conservación, la protección y la mejora de su calidad, la protección de la salud de las personas y la utilización prudente y racional de los recursos naturales. En el mismo sentido, el artículo 3 TUE, apartado 3, establece que la Unión obrará, entre otras cosas, en pro de un «nivel elevado de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente» (S. de 25 de junio de 2020. C-24/19. ECLI:EU:C:2020:503.)… dicha disposición se limita a definir los objetivos generales de la Unión en materia de medio ambiente en la medida en que el artículo 192 TFUE confía al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, la tarea de decidir qué acción debe emprenderse para realizar esos objetivos… (S. de 7 de noviembre de 2019. C-105/18 a C-113/18. ECLI:EU:C:2019:935.) No obstante lo cual, el último párrafo del precepto deja a salvo la potestad de los Estados «para negociar en las instituciones internacionales y para concluir acuerdos internacionales.»
Se ha puesto de manifiesto la relevancia de las políticas de la Unión en relación con el cambio climático para concluir que, de acogerse la petición de la demanda, se estarían alterando esas decisiones del Estado Español. Es decir, es cierto, ya se dijo antes, que tanto el Convenio de París como la normativa comunitaria constituyen unos límites de mínimos, pero deberá concluirse que ese límite comporta atender los compromisos, ciertamente generales y no concretados, asumidos en el Convenio, de tal forma que la política seguida por el Gobierno y la Administración de nuestro País es asumir, como autoriza el Convenio, los compromisos como integrante en la Unión y sometida a sus criterios, esto es, a la política diseñada por la Unión en la que nuestra País ha colaborado a aprobar. Si ahora se alteran los límites de emisiones de GEI en el porcentaje suplicado en la demanda, lo cual autorizarían el Convenio y la normativa comunitaria, se estaría imponiendo al Estado español a la renegociación de una política diseñada, en plena armonía, en todo el ámbito de la Unión, es decir, incluso se estarían afectando a las competencias internacionales, ciertamente peculiares en el caso de la Unión, del Gobierno.
Y ha de añadirse, en ese mismo sentido que tanto la Unión como España, al suscribir el Convenio, asumieron las mismas obligaciones para sus respectivos ámbitos territoriales de su «soberanía» y que la concurrencia sobre esas mismas obligaciones, configura el Convenio como lo que la Doctrina denomina como tratados mixtos, (en oposición a los puros, en los que cada Parte asume obligaciones diferentes), por lo que el Estado puede, a bien proceder a lograr dichos compromisos individualmente o a lograrlos mediante la acción conjunta, opción que le confieren los artículos 1-6º de la CMNUCC y 6-18º del Convenio. Como ya se dijo antes, vedar esa opción legítima de la Administración (del Gobierno, conforme al artículo 97 de la Constitución) afecta a nuestra potestad jurisdiccional, pero ahora no puede desconocerse esa opción desde el punto de vista sustantivo, es decir, de cumplimiento de los compromisos asumidos en el Convenio. En suma, España tenía pleno derecho a asumir los compromisos que le imponía el Convenio mediante la acción conjunta en la Unión, opción, por lo demás, siempre más efectiva porque el ámbito territorial supranacional es a toda lógica más efectivo que las decisiones individuales.".
La incidencia sobrevenida de la Ley 7/2021 de cambio climático y transición energética (LCCTE)
La sentencia destaca también la relación entre el PNIEC y la LCCTE, puesto que aunque ésta es posterior, lo cierto es que se tramitaron coetáneamente hasta el punto de que se cita en su disposición adicional Novena.
Además, en su art. 3.1º a) "Se establecen los siguientes objetivos mínimos nacionales para el año 2030 al objeto de dar cumplimiento a los compromisos internacionalmente asumidos y sin perjuicio de las competencias autonómicas: a) Reducir en el año 2030 las emisiones de gases de efecto invernadero del conjunto de la economía española en, al menos, un 23 % respecto del año 1990." y como apunta la sentencia es el mismo objetivo que se establece en el PNIEC. Por ello:
"...sin perjuicio del aspecto temporal meramente formal entre la aprobación del Plan y la promulgación de la Ley, aquel no tenía que adecuarse a las previsiones de la segunda, es lo cierto que si nosotros alteramos esas previsiones y, acogiendo la pretensión de los recurrentes, elevásemos la reducción de emisiones del 23% al 55%, es indudable que se vería afectado el mencionado precepto legal, porque, con independencia de que nuestra decisión solo pudiera afectar al Plan directamente impugnado, es claro que si debiéramos imponer a la Administración modificar el Plan hasta elevar la reducción de las emisiones a más del doble del previsto en la Ley, la Administración debería dejar de aplicar el precepto legal, es decir, con esa decisión de este Tribunal se le impondría esa vulneración del precepto. Es cierto que el precepto establece claramente que ese tope de reducción es de mínimos («al menos») lo que permitiría asumir unas reducciones de superior porcentaje; sin embargo, lo cierto es que el Legislador ha establecido que con ese mínimo España asume adecuadamente los compromisos --siempre generales-- asumidos en el Convenio de París, vía política comunitaria; de tal forma que el éxito de la pretensión supondría que estableciéramos nosotros que dicho límite, que es el cumplimiento de los compromisos asumidos, no se han cumplido, en abierta contradicción con el Legislador y derogando implícitamente el precepto legal.
Bien es verdad que el argumento expuesto no es decisivo porque, no sin complejidades procesales de hondo calado, caso de estimarse que procedería dicha elevación de las emisiones, lo procedente sería suscitar la cuestión ante el Tribunal Constitucional, cuestión que por las razones que se han expuesto y se expondrán a continuación, no se considera procedente.
Es suficiente con lo expuesto para concluir que una incidencia de esa naturaleza que afecta de manera tan intensa en la delimitación de la política interior y exterior del Gobierno, que la Constitución reserva al Poder Ejecutivo (artículo 97), y que afecta a preceptos de rango legal, no es admisible en esta vía jurisdiccional.".
Las COP como elemento interpretativo de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático
La sentencia explica que las Conferencias de las Partes en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (COP) fueron creadas por el art. 7 de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC) que las configura como «órgano supremo de la presente Convención» asignándole las funciones de «examinar regularmente la aplicación de la Convención y de todo instrumento jurídico conexo que adopte la Conferencia de las Partes y, conforme a su mandato, tomará las decisiones necesarias para promover la aplicación eficaz de la Convención…».
El Acuerdo de París que sale de la COP21 es el primero que, como exige el art. 9.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, se adopta por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración.
La sentencia explica también que la COP21 y el Acuerdo de París que sale de ella sirve para interpretar la CMNUCC, puesto que el art. 31 de la Convención de Viena indica que los Tratados deben de interpretarse apelando a la buena fe y conforme a «todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado a de la aplicación de sus disposiciones…» y ese acuerdo ulterior es lo que son las COP.
El alcance del Acuerdo de París
La sentencia después de transcribir el art. 2 del Acuerdo que dice que su finalidad es «mejorar la aplicación de la Convención, incluido el logro de su objetivo, tiene por objeto reforzar la respuesta mundial a la amenaza del cambio climático, en el contexto del desarrollo sostenible y de los esfuerzos por erradicar la pobreza», resalta que fija tres objetivos concretos:
"1º.«Mantener el aumento de la temperatura media mundial muy por debajo de 2 °C con respecto a los niveles preindustriales, y proseguir los esfuerzos para limitar ese aumento de la temperatura a 1,5 °C con respecto a los niveles preindustriales, reconociendo que ello reduciría considerablemente los riesgos y los efectos del cambio climático;» Este objetivo, que es el que centra el debate de autos, supone un importante avance a las previsiones de la CMNUCC, porque en su artículo 2, como ya vimos, simplemente asumían las Partes el compromiso de lograr la estabilización de la concentración de GEI en la atmosfera a niveles que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático, lo cual deberá realizarse en un plazo «suficiente para permitir que los ecosistema se adapten.» Tras el Convenio, las Partes asumen que ese objetivo inicial de la Convención ha de suponer, de una parte, mantener el aumento de la temperatura; de otra, reducir esa temperatura. Pero el compromiso va más allá desde el mismo momento que el artículo 4 exige que se debe «lograr que las emisiones mundiales de gases de efecto invernadero alcancen su punto máximo lo antes posible…, y a partir de ese momento reducir rápidamente las emisiones de gases de efecto invernadero, de conformidad con la mejor información científica disponible, para alcanzar un equilibrio entre las emisiones antropógenas por las fuentes y la absorción antropógena por los sumideros en la segunda mitad del siglo, sobre la base de la equidad y en el contexto del desarrollo sostenible y de los esfuerzos por erradicar la pobreza.»
b) «Aumentar la capacidad de adaptación a los efectos adversos del cambio climático y promover la resiliencia al clima y un desarrollo con bajas emisiones de gases de efecto invernadero, de un modo que no comprometa la producción de alimentos; y»
3) Situar los flujos financieros en un nivel compatible con una trayectoria que conduzca a un desarrollo resiliente al clima y con bajas emisiones de gases de efecto invernadero.»".
La sentencia explica que el Acuerdo introduce dos mecanismos jurídicos vinculantes para obligar a llevar a cabo esos tres objetivos que son la obligación de comunicar los avances y la progresividad:
"Conscientes las Partes de que las previas COP no habían permitido adoptar medidas concretas contra el cambio climático, tras establecer esos concretos compromisos, para los que no fue posible establecer un plazo concreto y lo dejaba en la más absoluta indefinición, se establecen una serie de medidas concretas que coadyuven al cumplimiento de ese compromiso.
En efecto, tras fijar ese específico objetivo de limitar la temperatura del planeta, se asume por las Partes que deberán realizar «esfuerzos ambiciosos» en pro de alcanzar dicho objetivo, pero esos esfuerzos no se concretan y se dejan al criterio de las Partes («de conformidad con sus responsabilidades comunes pero diferenciadas y sus respectivas capacidades» dice el artículo 3 de la Convención), no obstante lo cual el Convenio establece mecanismos jurídicos indirectos para su cumplimiento.
En efecto, conforme a lo establecido en el extenso artículo 4, las Partes han de «comunicar a la COP los concretos esfuerzos ambiciosos asumidos por cada una de ellas y conforme a sus criterios particulares». En concreto deberán «preparar, comunicar y mantener las sucesivas contribuciones determinadas a nivel nacional que tenga previsto efectuar…procurarán adoptar medidas de mitigación internas, con el fin de alcanzar los objetivos de esas contribuciones.» Y, sobre esa base, se establece uno de los principios que se ha considerado esencial en el ámbito de la lucha contra el cambio climático, es de la progresividad, estableciéndose que «la contribución determinada a nivel nacional sucesiva de cada Parte representará una progresión con respecto a la contribución determinada a nivel nacional que esté vigente para esa Parte y reflejará la mayor ambición posible de dicha Parte, teniendo en cuenta sus responsabilidades comunes pero diferenciadas y sus capacidades respectivas, a la luz de las diferentes circunstancias nacionales.» Dicha comunicación, con esa progresividad, deberá realizarse cada cinco años...
Es frecuente en Tratados internacionales de materias como la que afecta al cambio climático, en que han de adoptarse importantes decisiones por los Estados de fuerte incidencia en sus economías, dejar los compromisos en una cierta indefinición, siendo necesaria la interpretación que de los mismos deberá realizarse, de conformidad con lo establecido en el ya mencionado artículo 31 del Convenio de Viena. Pues bien, a la vista de esa ambigüedad, la Doctrina ha apreciado que en el Convenio pueden distinguirse hasta tres clases de norma en función de su fuerza vinculante; aquellas que contienen una obligación jurídicamente vinculante, aquellos que imponen esas obligaciones sin carácter vinculante y una tercera en que se impone una exigencia vinculante pero sin expresarse con una claridad nítida.
No es el momento de hacer un examen de esos compromisos --más que obligaciones-- del artículo 4, a la vista de esas categorías doctrinales que nada ayudan al debate, pero si es necesario que, de esos compromisos, si hay uno imperativo son los de la comunicación a la COP de los iniciales esfuerzos ambiciosos y el de progresividad en tales medidas.".
La sentencia recuerda que ni en este Acuerdo ni en las COP posteriores se han asumido nuevas obligaciones y que el art. 3 del CMNUCC dice que las medidas contra el cambio climático no pueden desconocer las sociedades «presentes», el «desarrollo sostenible» o el «crecimiento económico»:
"...ni en la Convención ni en ninguna de las Conferencias anuales se han impuesto mayores determinaciones que las ya examinadas respecto de los compromisos asumidos por las Partes. Sobre ese presupuesto no puede desconocerse que la política de la Unión Europea, en materia de lucha contra el cambio climático, como de sus propios textos se desprende, ha adoptado la actitud más ambiciosa (artículo 3 del Convenio) a nivel mundial en la adopción de tales medidas con la aprobación de políticas de mayor ambición climática, ya plasmadas en los Reglamentos de 2018, pero sobre todo y tras las conclusiones de la COP21 de Glasgow con la denominada Ley Europea del Clima y, de manera más específica en el documento denominado «Objetivo 55», con una propuesta de reducción de emisiones del 55 %, si bien al momento presente constituye una aspiración que no ha logrado el consenso suficiente para su implantación, a lo que no es ajeno el hecho de la reciente pandemia y la Guerra de Ucrania, en particular, por la incidencia que esas calamidades han tenido en el mercado de la energía, causa y fundamento del cambio climático y de la lucha contra él. No obstante lo anterior, la mencionada Ley Europea el Clima ordena a la Comisión revisar la legislación europea con el fin de alcanzar los objetivos marcados.
Es decir, en la política comunitaria en la lucha contra el cambio climático, no solo se ha fijado el presupuesto asumido implícitamente de fijar un límite de emisiones, sino que se cumple el principio de progresividad, asumiendo los trabajos para un importante incremento de dichas medidas, entre ellas, aumentar las reducciones, pero conforme a las circunstancias que concurren, habida cuenta de la fuerte incidencia que tales medidas comportan para la economía, sin olvidar que precisamente una de las más importantes actuaciones es la de adopción de medidas de resiliencia a los efectos, ya manifiesto, del cambio climático. Y en ese sentido no podemos olvidar que ya el artículo 3 de la CMNUCC establecía que los principios que debían regir las medidas contra el cambio climático no podían desconocer las sociedades «presentes», el «desarrollo sostenible», el «crecimiento económico», etc.
Lo que se quiere poner de manifiesto es que las evidentes consecuencias que para la economía nacional comportaría un aumento de reducción de emisiones como la pretendida, han de ponderarse con los efectos que dichas medidas tendrían para la propia economía nacional, siendo de destacar que si nuestro País ha optado por integrarse en la política comunitaria establecida al efecto, de cuyos resultados y liderazgo a nivel mundial no parece pueda dudarse, y constatado que esa política europea no desconoce la necesidad de intensificar la lucha contra el cambio climático, no puede sostenerse, como se hace en la demanda, el reproche a nuestro País de no haber ajustado a los compromisos asumidos en el Convenio de París. No se olvide que en esas medidas de lucha contra el cambio climático afectan de manera especialísima a la energía, que es la causa principal del cambio climático y el principal sector sobre el que deberá actuarse; pero con la peculiaridad de que el mercado de la energía incide en todo el sector industrial del Estado de tal forma que no hay faceta de la vida económica que no se vea afectado por las alteraciones en dicho mercado, como en la realidad actual es notorio".
Sobre los informes a los que se refieren las sociedades recurrentes para fundamentar la necesidad de incrementar las restricciones la sentencia les achaca que no realizan un examen exhaustivo de las consecuencias de dicha medida:
"Y es cierto que de los documentos traídos al proceso cabe concluir que incrementar las medidas contra el cambio climático es una exigencia fundamental, si se quieren alcanzar los objetivos finales previstos en el Convenio de Paris, incluso con la importante premisa de que los objetivos ya establecidos para el año 2030 impondrían unos aumentos desmesurados en la etapa posterior para alcanzar dicho objetivo, proponiéndose el aumento actual de dichas medidas.
Pero lo que no se contiene en ninguno de dichos documentos ni informes es un examen exhaustivo de los efectos que esas medidas, por encima de las ya previstas y planificadas que los Estados consideran procedentes para dichos fines, supondrían para la economía en el momento actual y las privaciones a que debiera someterse a la ciudadanía; máxime teniendo en cuenta que la lucha contra el cambio climático debe ser una actuación conjunta de todos los Estados que suscribieron el Convenio.
No cabe, pues, concluir con el carácter taxativo que se admite en la demanda que de tales estudios debe necesariamente concluirse que las medidas de lucha contra el cambio climático son insuficientes al desconocer que han de guardar la necesaria ponderación de los efectos que tales medidas podrían tener para las sociedades actuales.
Y, en relación con la Declaración de Glasgow, la reseña más decisiva, si bien impone la necesidad de revisión de los objetivos inicialmente establecidos, no impone criterios para su fijación y, como hemos visto, no ha sido desconocido por la más reciente política comunitaria, en la que nuestra País ha confiado la defensa del medio ambiente. Así mismo, en sus conclusiones no se reprocha precisamente a la Unión ser la que menos esfuerzos ha adoptado, sino todo lo contrario; y ello sin desconocer que uno de los principales reproches que en dicha COP se hace es que los Estados más industrializados no han contribuido, pese al tiempo transcurrido desde la reunión de París, a las indemnizaciones y ayudas a los Países en vías de desarrollo (artículo 9 del Convenio), cuestión esta que es de indudable trascendencia porque la lucha contra el cambio climático, o es de toda las Partes signatarias o no será efectiva y para esa amplitud tales fondos son de especial trascendencia; y es indudable que ese compromiso, olvidado en la demanda --como tantos efectos consecuentes a la pretensión-- comporta un esfuerzo presupuestario que no puede ser desconocido al examinar los compromisos asumidos en el Convenio y añadido al aumento nacional del esfuerzo de reducción de emisiones.
Y ese debate debe vincularse a la pretendida afección a los derechos fundamentales que se invocan en la demanda, en el sentido de que si se rechaza la premisa, esto es, la necesidad de imponer el ya conocido porcentaje de reducción de emisiones sea la única solución a la lucha contra el cambio climático, no puede estimarse que exista esa afección a tales derechos."
El cambio climático y el margen de discrecionalidad
Después de descartar que exista una única solución donde ya no habría discrecionalidad ("auf null") destaca que en una materia como el cambio climático el margen para elegir las medidas a implementar (margen de discrecionalidad) es muy amplio:
"...si toda actividad de planificación, por diversa que sea su materia, está sometida a un importante margen de discrecionalidad, resulta evidente que cuando se trata de una planificación de la entidad y características como la lucha, a largo plazo, contra el cambio climático ese margen de discrecionalidad se ve acentuado. Ya el mismo Convenio de Paris fija ese margen de discrecionalidad cuando en su artículo 3 impone como obligación de las Partes la de «realizar y comunicar los esfuerzos ambiciosos que se definen… con miras a alcanzar el propósito del presente [que] representarán una progresión a lo largo del tiempo…» Es, en definitiva, el ejercicio de esa discrecionalidad que se ha realizado en la elaboración del PNIEC la que se reprocha por los recurrentes, hasta el punto de que se afirma en sus conclusiones que «únicamente será legal aquel PNIEC que establezca unos objetivos de reducción de gases de efecto invernadero (GEI) lo suficientemente ambiciosos ,como para poder ser considerados como una contribución nacional determinada justa y suficiente como para coadyuvar a limitar el incremento de la temperatura global por debajo de 1’5º respecto de los niveles preindustriales. Contribución nacional determinada justa y suficiente que mis patrocinados, en base a la mejor ciencia disponible, la ‘legislación climática’ de aplicación y la necesaria garantía de la protección efectiva de los derechos fundamentales frente al cambio climático, han cifrado en, al menos, un 55% de reducción de GEI para 2030…» Si ha de centrarse el debate en el ejercicio de la discrecionalidad propia de todo instrumento de planificación, incrementada en el caso de autos en que ya la norma que la habilita (el Convenio de París) configura el compromiso de los Estados en un objetivo último (sin plazo expreso, debe recordar) y la necesidad de adoptar medidas de mitigación de efectos del cambio climático con amplia discrecionalidad, en concreto, con una reducción --no concretada-- de emisiones de GEI; deberá concluirse que esa discrecionalidad tiene una intensidad que deberá tenerse en cuenta.
Que exista ese amplio margen no significa que esté exento de control jurisdiccional; sino que para determinar que la opción elegida es contraria a derecho, habrá que aplicar las técnicas de control de la discrecionalidad de las que hablé aquí:
"Conforme a una inconcusa jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que exime de cita concreta, la discrecionalidad de la Administración para adopción de cualquier decisión está sujeta al control jurisdiccional; sin perjuicio de que ese control no puede desconocer las potestades que se confieren a la Administración para la consecución de los fines que le impone el ordenamiento, de ahí que dicho control ha de centrarse a los mismos fines de la decisión adoptada, debiendo traerse a colación, como se razona en las alegaciones de las recurrentes, aquellos supuestos en los que exista una regulación detallada de la concreta actividad a que se refiere la decisión de la Administración, en cuyos supuestos existe un claro ejemplo de control de legalidad propio de la potestad jurisdiccional; supuestos que deben distinguirse de aquellos otros en que la norma impone un concreto fin y se deja al criterio de la Administración la adopción de los concretos medios para su consecución. En tales supuestos es indudable que el Legislador confiere a la Administración una potestad ciertamente amplia en la que ésta puede adoptar cualquiera de las opciones admisibles por la norma, porque todas son, en principio, valida en Derecho. Ahora bien, esa opción no comporta una habilitación omnímoda a la Administración para adoptar cualquier medida, sino que de entre tales opciones ha de acoger aquella que se adecue con mayor criterio a los fines que impone el Legislador y, lo que es más importante a los efectos de su control jurisdiccional, que ha de motivar su decisión, dejando constancia de las concretas razones por las que se adopta por la solución plasmada en la norma aprobada".
En virtud de todo ello afirma que las recurrentes parten de una premisa errónea que les lleva a una conclusión que impide afirmar que la opción elegida por la Unión Europea primero y por el PNIEC después sea contraria a derecho:
"Son necesarias las anteriores consideraciones porque en la argumentación de los recurrentes se hace el planteamiento, al que ya nos hemos referido, de que el Convenio establece un mandato imperativo -- carácter reglado-- que impone al Estado Español la adopción de medidas concretas de reducción de emisiones --el 55%-- que es lo que imponen las publicaciones científicas que se aportan al proceso, por lo que no es una opción del Estado poder adoptar un esfuerzo de reducción de emisiones inferior, de donde se termina con el suplico de la demanda que examinamos. Pero ese argumento, claramente voluntarista en su estructura, parte de una premisa incorrecta que comporta una conclusión errónea. Ya hemos visto el alcance del Convenio en cuanto a las obligaciones asumidas por todas las Partes, también por el Estado Español, y ciertamente que ese esfuerzo, como exigencia de principio con el único resultado final de límite de aumento de temperatura y sin plazo expreso, es el que deberá ser asumido por las Partes, con dos condiciones que ciertamente se reseñan en las alegaciones de los recurrentes, de comunicar las medidas adoptadas y la progresividad en sus revisiones. Y a la vista de esos compromisos no puede reprocharse al Estado Español un incumplimiento de tales obligaciones porque, como ya se ha dicho, ha adoptado la decisión de integrarse en el compromiso asumido a nivel de la Unión y, como consta en todos los documentos aportados, la Unión es, a nivel mundial, la que ha liderado los mayores compromisos del Convenio."
La sentencia alude también a la STJUE de 25/03/2021, asunto 565/19 P (ECLI:EU:C:2021:252), en que se desestima un recurso de casación ante el TJUE contra el Auto del TGUE de 8/05/2019 asunto T-330/18 en el que se inadmitía un recurso presentado contra, entre otros, el Reglamento UE 2018/1999. Sin embargo, entiendo que la razón de dicha inadmisión es procesal. Teniendo el citado Reglamento la condición de un acto legislativo del que los recurrentes no privilegiados (privilegiados lo son los Estados miembros, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión y semi-privilegiados el Tribunal de Cuentas europeo, el BCE y el Comité de las Regiones) no son destinatarios, para que el recurso de anulación sea admitido a trámite los recurrentes deben de demostrar que existe una afectación individual y directa.
Como esto excede del tema que nos ocupa, para profundizar más les recomiendo el magnífico libro del profesor Daniel Sarmiento "El derecho de la Unión Europea".
Para finalizar, la sentencia concluye que:
"...en el debate que ahora examinamos en el ámbito de nuestro Derecho interno, no parece que esa decisión de integrarse en los criterios de la Unión pueda tildarse de arbitraria como para que mediante la decisión que se nos pide podamos nosotros revocarla. En suma, no parece que la decisión de la Administración Española, en legítimo ejercicio de dirección de la política nacional e internacional que le confiere la Constitución, pueda tacharse de arbitraria, sino todo lo contrario.
Pero es que, además de lo expuesto, si en el primer fundamento se ha hecho referencia a documentos y normas comunitarias aprobadas tras el inicio y aprobación del Plan impugnado --Ley Europea del Clima-- es para dejar constancia que en la política, ciertamente comprometida con el Convenio, realizada por la Unión se está en vías de incrementar los esfuerzos ambiciosos --se ha declarado, como vimos, la emergencia energética-- para lo cual se impone la necesidad de adoptar una nueva normativa a nivel comunitario, como ya se vio en la transcripción de algunos de los documentos aprobados. Hasta tal punto ello es así que se está en vías de elaborar nuevos Planes en los que se incluyen esas nuevas medidas; las cuales, si aún no se han hecho efectivas, como es notorio, es porque comportan un importante esfuerzo presupuestario que no es fácil coordinar a nivel interno en la Unión por cuanto comportan una intensa afección a las economías nacionales.
Por las razones expuestas se desestima el presente recurso".
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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