La STS de 11/03/2025 (RC 7303/2021) ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial en relación con los arts. 21,3 y 205.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA):
"1/ Pese a que la redacción del artículo 21.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa resulta equívoca cuando señala quién ha de ser parte demandada en los procesos en que se impugnen las resoluciones de los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales, si en un proceso de esa índole la sentencia anula la resolución impugnada -proveniente de un órgano administrativo que, por virtud del propio precepto, no ha sido parte en el proceso- y luego se declara la imposibilidad de ejecutar la sentencia, la indemnización que el órgano jurisdiccional fije en favor del recurrente, al amparo de lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa LJCA, habrá de abonarla el órgano adjudicador del contrato, responsable de la ejecución de la sentencia, aunque no haya comparecido en el proceso.
2/ La indemnización que fije el órgano jurisdiccional al amparo de lo previsto en el citado artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se cuantificará en atención a las circunstancias del caso y a los concretos perjuicios sufridos por la parte que se ha visto privada de su derecho a la ejecución de la sentencia".
Veremos primero los antecedentes para comentar luego la sentencia del Tribunal Supremo.
Los antecedentes
El 13/7/2016 Ayuntamiento de Barcelona aprobó el expediente de contratación de los servicios de limpieza y recogida selectiva en los edificios y locales municipales adscritos a las gerencias y distritos municipales -lotes 1 a 10, con un valor estimado total de 54.766.553,22 euros.
El 16/11/2016 se rechaza la oferta de una empresa, "Optima", a los diez lotes al considerar su oferta anormal o desproporcionada y se adjudican los lotes 1 y 10 a otra, "Multinau".
"Optima" interpuso recurso especial y mediante resolución de 4/4/2017 del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (TCCSP) se estimó el mismo. "Multinau" interpone recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, mientras que el Ayuntamiento se aquieta y no recurre ni tampoco se persona en dicho proceso judicial. Dentro del mismo "Multinau" pide como medida cautelar la suspensión del proceso, la que es rechazada por Autos del TSJ de Cataluña de 23 de junio y 3 de octubre de 2017.
El 25/5/2017 el Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento acordó modificar la adjudicación del contrato en cumplimiento de lo que había resuelto el TCCSP. "Multinau" amplía su recurso contencioso-administrativo contra esta resolución.
El 26/5/2017 el Ayuntamiento, tras incorporar las ofertas excluidas y realizar una nueva valoración, adjudica los lotes 1 y 10 a "Optima".
El 27/7/2017, una vez transcurrido el plazo para la interposición del recurso especial contra esa nueva adjudicación sin que nadie la hubiese recurrido, se firmó el contrato con "Optima". Dicho contrato según lo pactado finalizó el 30/6/2019.
El recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Multinau" es estimado en parte por la STSJ de Cataluña de 21/01/2020 (Recurso nº 198/2017) en la que se anulan las resoluciones impugnadas (la del TCCSP de 4/4/2017 y la del Ayuntamiento de 25/5/2017), ordenando la retroacción del procedimiento al momento anterior a la valoración de las ofertas presentadas, excluyéndose la realizada por "Optima", para que se formule una nueva adjudicación.
El Ayuntamiento al amparo del art. 105.2 LJCA promueve incidente de imposibilidad de ejecutar la sentencia alegando que el contrato ya había finalizado. Se dio traslado a "Multinau" que conforme al mismo artículo y a lo previsto en los arts. 308 y 309 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLSCP), solicitó que se le indemnizase por el lucro cesante con una cantidad equivalente al 10% del beneficio industrial.
Mediante Auto del TSJCat de 20/1/2021 se rechaza dicha petición en base a lo siguiente:
"De la secuencia de hechos antes referida se desprende que la actora había de resultar adjudicataria de los lotes 1 y 10, como ya lo había sido en su momento. Las partes no discuten dicho extremo, ni tampoco la imposibilidad de ejecución de la sentencia. Por consiguiente, estamos inicialmente en el supuesto de sustitución del contenido de la sentencia por su equivalente económico de acuerdo con lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley jurisdiccional. Ahora bien, lo que plantea el Ayuntamiento es que no le corresponde el abono de tal cantidad, puesto que el daño sería imputable en todo caso a una resolución errónea del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic. Es ésta una cuestión compleja que ha sido objeto de análisis por parte de esta Sala y sección en la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2020 (recurso no 239/16) en los siguientes términos, que aquí reiteramos: Pues bien, en atención a la anterior doctrina, hemos de declarar la inejecución de la sentencia dictada en estas actuaciones por imposibilidad material una vez agotados completamente los contratos que habrían de haber sido adjudicados al recurrente, sin que en este procedimiento quepa la posibilidad de condenar al Ayuntamiento de Barcelona a abonar a la recurrente una indemnización sustitutoria".
"Multinau" interpuso contra dicho auto recurso de reposición (necesario para poder acceder a un posible recurso de casación por mandato del art. 87.2 LJCA) que fue resuelto por otro ATSJCat de 1/6/2021 que desestimó dicho recurso en base a las siguientes razones:
"<< (...) SEGUNDO.- 1.- Los motivos del recurso de reposición formulado por Multianau, S.L. son la nulidad por contravenir el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que se refiere a la medida de suspensión cautelar solicitada de la ejecución de la resolución del TCCSP; la existencia de un derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios al amparo de la normativa jurisprudencia europea, no supeditado al requisito de que el órgano de contratación haya actuado culposamente; el necesario planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, en el caso de que no se admitan las pretensiones formuladas en los anteriores motivos del recurso; y, finalmente, planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, en el caso de que no se admitan las pretensiones formuladas en los anteriores motivos del recurso.
2.- En el recurso de reposición se solicita la revocación del auto de 29 de enero de 2021 y, en su lugar, se proceda a condenar al Ayuntamiento a abonarle la indemnización correspondiente por los daños sufridos; se reconozca la procedencia de la indemnización por lucro cesante y, subsidiariamente, si se considera que la Administración responsable del pago de la indemnización debe ser la Generalitat de Catalunya, en tanto que Administración que ha creado el TCCSP, se reconozca la imputación de dicha responsabilidad para garantizar la eficacia del recurso planteado por la actora; en defecto de todo lo anterior, si el Tribunal considera que la interpretación de la normativa aplicable conduce a la denegación de la indemnización, debe proceder a plantear una cuestión prejudicial europea antes de resolver el presente recurso; por último, subsidiariamente a todos los apartados anteriores, se solicita planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad dada la existencia de serias dudas acerca de la normativa aplicable.
TERCERO.- 1.- Los autos de 23 de junio de 2017 y de 3 de octubre de 2017 desestimaron la solicitud de suspensión de la resolución de 4 de abril de 2017 del TCCSP que estimaba recurso especial en materia de contratación que había interpuesto un licitador, y solicitaba la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración de las ofertas. En primer lugar, debemos indicar que las resoluciones eran susceptibles de interposición de recurso de casación, conforme a la nueva configuración actual. La situación es idéntica por lo que se refiere a la sentencia definitiva. El auto que se recurre en reposición deniega la pretensión de la actora para que sea condenado el Ayuntamiento de Barcelona a abonar una indemnización por los daños que son alegados, resolviéndose que en este procedimiento no cabe la posibilidad de efectuar esta condena, por las consideraciones que se contienen en el auto de 29 de enero de 2021, y la eventual indefensión que, en definitiva, se produciría a la Corporación local, bajo el amparo de una supuesta indefensión de Multianau, S.L. que no se ha producido.
2.- La alegación referida a la existencia de un derecho a indemnización por los daños y perjuicios, con soporte según criterio de la representación procesal de Multianau, S.L. en normas de Derecho Comunitario, en la consideración de que el reconocimiento de aquel no se encontraría supeditado a que el órgano de contratación haya actuado culposamente, es una cuestión sobre el fondo del asunto sobre el que se ha pronunciado la sentencia, susceptible de ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. Ciertamente es una cuestión controvertida tributaria de precisión legislativa y, en última instancia, fijación de doctrina jurisprudencial sobre el reparto de responsabilidad cuando las resoluciones judiciales confirman que la actuación del órgano de contratación fue ajustada a Derecho, y se anulan las del tribunal de recursos contractuales.
En definitiva, versa sobre la condena de una Administración que obró legítimamente y así ha sido reconocido en sentencia judicial y que, de seguirse el criterio propuesto por la representación procesal de la recurrente en reposición Multianau, S.L., llevaría "de facto" a condenar a la Administración diligente, sin haber podido defenderse de forma concreta, con el consiguiente riesgo de indefensión. El derecho a ser resarcido por quien se vio excluido de la licitación indebidamente de acuerdo a la decisión judicial, no puede traducirse automáticamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en este caso, del Ayuntamiento de Barcelona. Y todo ello sin perjuicio de instar la reclamación en otro procedimiento, como se indica en el auto recurrido en reposición
3.- La representación procesal de Multianau, S.L. indica, de forma subsidiaria, que habría de plantearse cuestión prejudicial ante el TJUE y, finalmente, planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, en el caso de que no se admitan las pretensiones formuladas en los anteriores motivos del recurso
Por lo que se refiere a la invocación del artículo 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 TCE) no concurren los requisitos en este estado procesal para que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie con carácter prejudicial, ya que no está en cuestión la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión Europea, ni se ha estimado necesario antes del dictado de la sentencia una decisión al respecto, además de no es un asunto pendiente ante la jurisdicción española que no sea susceptible de ulterior recurso judicial de Derecho interno, por lo que se refiere a la obligatoriedad de someter la cuestión al TJUE.
Lo mismo puede señalarse respecto de la solicitud de planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal Constitucional. Además de tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria en la que es posible una interpretación acorde con la Constitución Española, el artículo 35 de la LOTC establece, entre otros requisitos, que de la validez de una norma con rango de ley, no en los casos de ausencia de la misma o falta o insuficiencia u oscuridad de regulación, y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución. El artículo 35.2 establece que el órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, estableciendo posteriormente un procedimiento específico. En este caso concreto la sentencia ha sido dictada y puede ser recurrida, como hemos dicho, en casación.
Por todo lo expuesto el recurso de reposición ha de ser desestimado".
Mediante ATS de 27/10/2022 se admitió a trámite el recurso de casación para determinar:
"Si, en el ámbito de un incidente de inejecución de sentencia planteado por la Administración condenada a la retroacción del procedimiento de adjudicación al momento anterior a la valoración de las ofertas presentadas y para que se formule nueva adjudicación, puede declararse el derecho de indemnización sustitutoria del adjudicatario inicial que después fue desplazado por el órgano de recursos contractuales y, en su caso, cuál debe ser el alcance de esa indemnización sustitutoria"
La STS de 11/03/2025
La sentencia, como es habitual en su ponente D. Eduardo Calvo Rojas, es muy clara y didáctica. Para dar respuesta a la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia divide las cuestiones discutidas en tres, para su análisis y resolución. Haremos lo mismo a continuación:
A/ Planteamiento general sobre la compensación económica en caso de que se declare la imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia.
La sentencia, después de citar jurisprudencia que explica que la regla general respecto a las sentencias y autos contencioso-administrativos es su ejecución que, como sabemos, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, añade que:
"En el caso que nos ocupa, no se ha planteado controversia acerca de la declaración de imposibilidad de ejecución de la sentencia. La recurrente únicamente cuestiona que la Sala de instancia haya denegado la indemnización compensatoria. Y a esta cuestión pasamos a referirnos ahora.
La sentencia de esta Sala y Sección 3ª de 20 de julio de 2015 (casación 675/2014) vino a recordar, citando sentencias de la Sección 5ª de esta misma Sala de 26 de mayo de 2008 (casación 89/2006) y 19 de octubre de 2009 (casación 5929/2007), lo siguiente:
<< (...) según el tenor de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia la existencia de indemnización no es una consecuencia obligada y necesaria sino que la norma legal, además de facultar al órgano sentenciador para apreciar la concurrencia de las causas de imposibilidad, le faculta también para adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria "fijando en su caso la indemnización que proceda..." (artículo 105.2 citado).
La redacción del precepto denota que no es preceptivo que la indemnización exista en todo caso; y, en efecto, no la habrá cuando nadie la solicite. Ahora bien, habiendo sido solicitada la compensación sustitutoria, la decisión de denegarla habría merecido una respuesta más detenida por parte de la Sala de instancia, más allá de la escueta declaración de que "no procede fijar la indemnización solicitada>>.
Por tanto, si bien la existencia de indemnización no es una consecuencia obligada y necesaria, lo cierto es que, habiendo sido solicitada la compensación sustitutoria, la decisión de denegarla debe ser razonada y justificada.
En el caso al que se refiere la presente controversia no se cuestiona que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña motivó de manera suficiente la decisión de no imponer al Ayuntamiento de Barcelona la obligación de indemnizar a Multinau, S.L. Así, en el antecedente segundo hemos reseñado la fundamentación del auto de la Sala de instancia de 1 de junio de 2021 que desestimó el recurso de reposición dirigido contra auto de la misma Sala de 29 de enero de 2021 resolvió el incidente de inejecución de la sentencia. Veamos entonces si tal decisión, estando motivada, es o no ajustada a derecho".
B/ Supuesto específico en el que la resolución administrativa anulada en la sentencia cuya ejecución se declara imposible proviene del órgano que resuelve un recurso especial en materia de contratación administrativa que no ha sido parte en el proceso: procedencia de indemnización y determinación del obligado a abonarla.
La sentencia analiza la situación singular que se da cuando, como sucede muchas veces, el Tribunal administrativo que resuelve el recurso especial en materia de contratación administrativa no ha sido parte en el proceso.
Comienza rechazando la pretensión municipal de que "Multinau" tenía que haber presentado una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Generalitat, a la que pertenece el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en base a lo siguiente:
"Este planteamiento del Ayuntamiento de Barcelona que acabamos de sintetizar no puede ser acogido pues parte de una premisa desenfocada que conduce a una conclusión errónea.
No nos encontramos aquí ante una reclamación por responsabilidad patrimonial dirigida frente a una Administración Pública al amparo de los preceptos que señala el Ayuntamiento (artículos 106 de la Constitución, 91 y 92 de la Ley 39/2015, y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público) sino ante una pretensión compensatoria planteada de conformidad con lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; esto es, formulada por la parte favorecida por una sentencia cuya ejecución ha devenido imposible. Y, siendo este el caso, están fuera de lugar las alegaciones del Ayuntamiento referidas a su falta de culpabilidad y en las que identifica al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público como "Administración responsable".
2/ Establecido así que en la presente controversia se examina pretensión indemnizatoria planteada al amparo de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, entendemos que el abono de la compensación corresponde al Ayuntamiento de Barcelona, en tanto que órgano de contratación. Y a ello no cabe oponer la "falta de culpabilidad" que el Ayuntamiento aduce en su defensa pues la indemnización que se contempla en el citado artículo 105.2 no se fundamenta en un criterio de responsabilidad subjetiva (culpa) sino que opera sobre un parámetro objetivo como es el de la compensación a la parte favorecida por una sentencia que no puede ejecutarse".
A continuación se centra en la redacción poco clara del art. 21.3 LJCA y su relación con el art. 105.2 de la misma ley:
"La redacción del artículo 21.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa resulta escasamente clarificadora a la hora de señalar quién ha de ser parte demandada en los procesos en que se impugnen las resoluciones de los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales. Así, tras disponer el precepto, en sentido negativo, que "no tendrán la consideración de parte demandada" los órganos que resuelven estos recursos especiales en materia de contratación, la norma legal añade, ahora ya en sentido positivo "...siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto, conforme a lo dispuesto en el artículo 49".
En relación con lo dispuesto en el citado artículo 21.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, el Ayuntamiento de Barcelona aduce que no puede ser considerado una "Administración favorecida" por el acto impugnado en el proceso cuando este -la resolución del recurso especial en materia de contratación- había anulado, precisamente, una decisión municipal; y que por ello el Ayuntamiento no se personó durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, es indudable que, en tanto que órgano promotor de la licitación y adjudicador del contrato, el Ayuntamiento de Barcelona era responsable de ejecutar la sentencia que anuló la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y ordenó la retroacción del procedimiento para que se formulase una nueva adjudicación. Y, precisamente en esa condición, el Ayuntamiento compareció ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia y promovió incidente aduciendo que la sentencia era de imposible ejecución.
De lo anterior resulta que, con independencia de la equívoca redacción del artículo 21.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es indudable que el Ayuntamiento de Barcelona, órgano adjudicador del contrato, era responsable de ejecutar la sentencia, lo que lo coloca en la posición de Administración obligada al pago de la indemnización que se fije, conforme a lo previsto en el artículo 105.2 de la misma Ley, en el caso de que resulta imposible la ejecución de la sentencia".
Coincido con el ponente tanto en la solución dada al presente caso, como en que esta redacción del artículo 21.3 LJCA es escasamente clarificadora; dice así:
"3. . En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de parte demandada, siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto, conforme a lo dispuesto en el artículo 49.".
Abriendo un paréntesis para tratar de buscar su sentido normativo, creo que, por lo que a continuación se dirá, fuera de los casos en que la Administración decide recurrir la resolución del Tribunal Administrativo (lo que podrá hacer "directamente y sin necesidad de previo requerimiento o recurso administrativo", como le permite el art. 44.1 LJCA), la Administración que ha dictado el acto objeto del recurso especial siempre tendrá la condición de parte demandada, le "favorezca" o no la resolución dictada por dicho Tribunal Administrativo como decía el Ayuntamiento de Barcelona, por lo siguiente.
Si acudimos a la interpretación "auténtica" del legislador, vemos que dicho apartado 3° del art. 21 LJCA, junto con los añadidos en esta materia a los arts. 44.1 y 49 LJCA, fueron introducidos por la Ley 34/2010. En su redacción inicial presentada a tramitación en el Congreso de los Diputados estos artículos no se modificaban. Fueron introducidos a través de la enmienda n° 34 presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso, en cuya motivación se decía:
"La peculiaridad de los órganos resolutorios de estos recursos y reclamaciones, en especial su independencia, exigen que se regule de forma específica la forma en que las diferentes Administraciones Públicas pueden recurrir contra sus decisiones. Con objeto de mantener esta singularidad ha parecido lo más adecuado asimilarlos en toda a la posición de los órganos jurisdiccionales suprimiendo la posibilidad de que sean considerados como demandados en los recursos contencioso administrativos que se interpongan contra sus resoluciones".
Por lo tanto, el objetivo buscado por el legislador era sólo excluir como demandados a los Tribunales administrativos especiales. Los añadidos a partir del establecimiento de esta regla no son muy afortunados en su redacción, pero parece que no había una voluntad declarada de excluir como demandadas, como defendía el Ayuntamiento de Barcelona, a aquellas Administraciones a las que el Tribunal Administrativo les hubiese revocado el acto, decidan no recurrirlo y lo recurra otro interesado.
Si acudimos a su relación con el contexto, otro de los cánones interpretativos del art. 3.1 del Código Civil para encontrar dicho sentido normativo, dentro de ese contexto mediato tenemos a la Constitución, como indica la STS Sala 1ª de 29/04/2003 (RC 2527/1997); refiriéndose al mandato del art. 5 LPOJ de aplicar e interpretar las normas conforme a la Constitución la sentencia dice que: "Las reglas de interpretación recogidas en el artículo 3 del Código civil, lejos de constituir un obstáculo a la adecuación de las normas a la Constitución, la potencian, desde el momento en que el Texto Constitucional se convierte en el «contexto» al que han de referirse todas las normas a efectos de su interpretación y aplicación por los órganos judiciales".
Si la Administración tiene un mandato constitucional de respetar escrupulosamente la ley y el derecho (arts. 9.1, 9.3 y 103 CE), la resolución del Tribunal Administrativo que ha restaurado esa legalidad y a la que la Administración se aquieta y da por buena, le "favorece", puesto que le habrá permitido cumplir con esa obligación y mandato constitucional. Por lo tanto, si la recurre un tercero, la Administración demandada a los efectos de este art. 21.3 LJCA será la que dictó el acto revocado por el Tribunal Administrativo; Administración que, al haberse aquietado a la interpretación legal dada por el éste tendrá la labor de defender la resolución del recurso especial como demandada.
Poe otra parte, si acudimos a la interpretación sistemática, tanto en la LJCA, como en la LPAC, llegamos a la misma conclusión.
En la LJCA, fuera del caso "peculiar" del recurso de lesividad de los arts. 19.2, 43, 45.4, 46.5 y 49.6 LJCA en que no hay Administración demandada porque es ella misma la que tiene que demandar al Poder Judicial la anulación de su propio acto anulable (por no haberle otorgado el legislador la competencia para hacerlo como sí hizo con los actos nulos -art. 106LPAC-), no puede haber un recurso contencioso-administrativo sin Administración.
En los casos de responsabilidad patrimonial en que existe aseguradora de la Administración, los arts. 9.4 LOPJ y 2.e) LJCA indican que si se demanda conjuntamente a la aseguradora y a la Administración, la jurisdicción competente seguirá siendo la contencioso-administrativa. Pero, a sensu contrario, si se demanda sólo a la aseguradora, la competente será la jurisdicción civil (STS Sala 1ª 11/11/2024).
Además, más allá de que la jurisdicción es plena, no deja de ser revisora. Requiere como se deduce de su apellido "contencioso administrativa" una revisión de la via administrativa previa. Y la Administración no puede desligarse, hacer como si no hubiera intervenido, como pretendía el Ayuntamiento en este caso porque existe un procedimiento administrativo previo que constituye el presupuesto previo de la vía jurisdiccional.
Por otro lado, el art. 112.2 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común (LPAC) prevé la posibilidad en determinadas materias especializadas de sustituir los recursos administrativos de alzada y de reposición por estos recursos especiales. Una buena opción por su especialización.
Pero del mismo modo que en los casos de estimación de un recurso de alzada por el órgano superior jerárquico de la misma Administración, no podemos decir que como la resolución "no le ha favorecido", deja de ser parte demandada si otro interesado la recurre, en los casos de sustitución por los Tribunales Administrativos especiales sucede lo mismo. Esa independencia funcional no puede hacernos perder de vista que forman parte de una misma vía administrativa, por lo que la Administración autora del acto inicial, al haberse aquietado y no recurrir la resolución del Tribunal Administrativo, será demandada.
Cierro el paréntesis y continúo con el resumen de la sentencia.
C/ Criterios para la determinación y cuantificación de la indemnización.
Volviendo como decía a la sentencia comentada, para resolver esta tercera cuestión, la sentencia explica las posiciones de las partes. "Multinau" como hemos visto solicitaba una indemnización del art. 105.2 LJCA que cuantificaba en el 10% del beneficio industrial de los arts. 308 y 309 TRLCSP. El Ayuntamiento se oponía porque decía que sólo había una expectativa, ya que el contrato nunca se llegó a firmar. La sentencia le da la razón a "Multinau" por lo siguiente:
"Es cierto, como señala la representación del Ayuntamiento de Barcelona, que el contrato entre el Ayuntamiento de Barcelona y la recurrente Multianau, S.L. no llegó a formalizarse, porque la adjudicación acordada en favor de esta empresa quedó en suspenso ex lege por la interposición del recurso especial en materia de contratación. Sin embargo, es un hecha admitido que cuando Optima Facility Services, S.L. interpuso ese recurso ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público el Ayuntamiento de Barcelona ya había decidido la adjudicación del contrato correspondiente a los lotes 1 y 10 a la entidad Multianau, S.L. Así lo señala claramente el auto de la Sala de instancia de 29 de enero de 2021, que declaró la imposibilidad de ejecutar la sentencia, en cuyo F.J. 1 se reseña una relación de hechos en la que se indica: << (...) - En fecha 16 de noviembre de 2016 se rechazó la oferta presentada por la licitadora "Optima Facility Services SL" a los 10 lotes, al considerar su oferta anormal o desproporcionada. - En la misma fecha 16 de noviembre de 2016 el Ayuntamiento adjudicó los lotes, correspondiendo el lote nº 1 -Distrito de Ciutat Vella- y el lote nº 10 -Distrito de San Martín- a la licitadora "Multianau, SL"...>>. Y más adelante, en su F.J. 3, el propio auto de 29 de enero de 2021 señala: << (...) De la secuencia de hechos antes referida se desprende que la actora había de resultar adjudicataria de los lotes 1 y 10, como ya lo había sido en su momento. Las partes no discuten dicho extremo, ni tampoco la imposibilidad de ejecución de la sentencia (...)>>.
Ello significa que, aunque el contrato entre el Ayuntamiento de Barcelona y la recurrente Multianau, S.L. no había llegado a formalizarse, cuando se declaró la imposibilidad de ejecutar la sentencia la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no tenía duda -y tampoco las partes lo cuestionaban- de que el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia habría determinado que Multianau, S.L. fuese adjudicataria de los lotes 1 y 10, como ya lo había sido en su momento.
Así las cosas, la imposibilidad de ejecutar la sentencia privó a Multinau, S.L. no ya de su derecho a participar en la licitación y de una legítima expectativa a la adjudicación sino que la privó de una adjudicación del contrato que todos los intervinientes y el propio órgano jurisdiccional daban por sentada, aunque el contrato no hubiese llegado a formalizarse.
En estas circunstancias, la indemnización en favor de Multinau, S.L. no puede quedar reducida -como pretende el Ayuntamiento de Barcelona- al importe de los gastos en los que hubiese incurrido la recurrente en la preparación de su oferta sino que ha de equipararse a la prevista para casos de resolución del contrato por causa no imputable al contratista; en concreto, la que se contempla en el artículo 309.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, esto es, el 10% del beneficio dejado de obtener. Y según la cuantificación que realizó Multinau, S.L. en la pieza separada del incidente de inejecución, sin que tal cálculo haya sido rebatido ni cuestionado, ese 10% asciende a la cuantía de cuatrocientos treinta y cuatro mil tres cientos veintidós euros con setenta y un céntimos (434.322,71 €) para el Lote 1, y doscientos quince mil ciento cincuenta y dos euros con trece céntimos (215.152,13 €), para el Lote 10, más IVA aplicable".
En cuanto a este importe reclamado, la sentencia le da igualmente la razón a "Multinau" aplicando analógicamente los citados arts. 308 y 309 TRLSCP y la jurisprudencia del TJUE:
"Ya sabemos que la presente controversia se refiere a la indemnización prevista en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para los casos en que se declara la imposibilidad de ejecutar una sentencia; y como hemos señalado al inicio de este apartado, la indemnización que se fije al amparo de del citado artículo 105.2 debe cuantificarse en atención a las circunstancias del caso y a los concretos perjuicios sufridos por la parte que se ha visto privada de su derecho a la ejecución de la sentencia. Pues bien, en el caso presente, para cuantificar esa indemnización hemos acudido a los preceptos reguladores de los contratos públicos por ser esta una referencia normativa adecuada dado que contempla supuestos que, en lo relativo a determinación y cuantificación de perjuicios, consideramos equiparables.
En fin, tiene razón la recurrente cuando aduce que ha de tomarse en consideración lo declarado por Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la vía especial de impugnación en materia de contratación administrativa, y, en particular, sobre determinación y cuantificación de conceptos indemnizables.
En este sentido, es oportuno citar la STJUE de 30 de septiembre de 2010 (asunto C-314/09), en cuya parte dispositiva se establece: << La Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989 [...] en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que supedita el derecho a obtener una indemnización de daños y perjuicios, derivada de una infracción del Derecho en materia de contratación pública por parte de la entidad adjudicadora, al carácter culposo de esta infracción,...>>.
Más recientemente, la STJUE de 6 de junio de 2024 (asunto C-547/2022), que interpreta diversos preceptos de la citada Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1981, contempla específicamente que el licitador puede sufrir diversas clases de perjuicios, que pueden consistir en no haber obtenido la adjudicación de un contrato público (lucro cesante) pero también en el perjuicio derivado de la pérdida de oportunidad al ser privado de la posibilidad de participar en el procedimiento de licitación (apartados 31, 32, 33, 38 y 39 de la sentencia). Esta sentencia recuerda, con cita de pronunciamientos anteriores, que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la reparación de los daños causados a los particulares por infracciones del Derecho de la Unión debe ser adecuada al perjuicio sufrido, en el sentido de que debe permitir, en su caso, compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos (apartado 35). Concepto este último, el de "compensación íntegra" de los daños, que guarda correspondencia o paralelismo con la figura de la "satisfacción equitativa" acuñada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Pues bien, en el caso que nos ocupa no se trata de que la recurrente quedase privada de la posibilidad de participar en la licitación, con la consiguiente pérdida de la expectativa de adjudicación del contrato sino que sufrió un perjuicio significativamente más tangible, pues, como hemos visto, el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que resultó de imposible ejecución, habría determinado que Multianau, S.L. fuese adjudicataria del contrato. De ahí que, a efectos de cuantificación de la indemnización, hayamos considerado el caso equiparable a una resolución del contrato por causa no imputable al contratista."
En función de todo ello, la sentencia fijando la doctrina jurisprudencial que hemos visto al principio, estima el recurso de "Multinau", casa y anula los Autos del TSJCat recurridos en cuanto deniegan la indemnización pretendida por la recurrente y, entrando a resolver el incidente planteado al amparo del art. 105.2 LJCA mantiene la imposibilidad de ejecución "pero con reconocimiento del derecho de la recurrente a ser indemnizada por el Ayuntamiento de Barcelona en una cantidad equivalente al 10% de beneficio industrial dejado de obtener, lo que implica la cuantía de cuatrocientos treinta y cuatro mil tres cientos veintidós euros con setenta y un céntimos (434.322,71 €) para el Lote 1, y doscientos quince mil ciento cincuenta y dos euros con trece céntimos (215.152,13 €), para el Lote 10, más el IVA que resulte aplicable".
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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