La STS de 29/11/2023 (RC 8445/2021) ha dictado la siguiente e interesante doctrina jurisprudencial en relación con la presencia del interesado en la práctica de la prueba acordada por el instructor de un procedimiento sancionador del art. 78 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común:
"en supuestos como el de autos, del artículo 78 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se deduce la obligación para el instructor de comunicar a los interesados los datos referidos a la práctica de la prueba testifical a los efectos de que puedan estar presentes en su práctica e intervenir en ella".
Veremos primero los antecedentes y después los razonamientos dados por el Tribunal Supremo.
Los antecedentes del caso
Un ciudadano chino que regenta en alquiler un local en Madrid es denunciado por agentes de la Policía Local que dicen que observaron directamente la venta a una menor de 18 años de una botella de 5 cl. de ron marca Negrita, de 37% de volumen de alcohol.
Se incoa procedimiento sancionador en el que como el presunto infractor niega los hechos, los agentes se ratifican en su denuncia. El presunto infractor propone como prueba la declaración testifical de la menor, prueba que se admite. Sin embargo, a la hora de practicarla, el instructor del procedimiento no cita al afectado, realizándose la prueba con la sola presencia del instructor.
Finalmente se le declara responsable de una infracción muy grave del artículo 30.1 en relación con el artículo 57.1 de la Ley 5/2002, de 27 de junio, sobre drogodependencias y otros trastornos adictivos de Madrid y se le impone una sanción de multa de 60.102€.
El presunto infractor interpone recurso contencioso-administrativo alegando, entre otras cosas, indefensión, falta de contradicción y vulneración de los arts. 24 de la Constitución y art. 78 de la Ley 39/2015 por haberle impedido el instructor participar en la práctica de la prueba acordada.
La STSJ de Madrid de 16/09/2021 desestima el recurso diciendo en relación con estos alegatos diciendo que:
"...los artículos 77 a 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de los cuales no resulta para el instructor la obligación de citar al expedientado para la práctica de las pruebas acordadas o, en su caso, admitidas de las que hayan sido propuestas, aunque sí el carácter preceptivo del trámite de audiencia, con la excepción del apartado 4 del artículo 82, garantizando, de este modo, la contradicción y el pleno conocimiento del contenido del expediente instruido".
Contra dicha sentencia preparado recurso de casación que es admitido por ATS de 26/01/2023 en el que se acuerda:
"Precisar que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es que se determine si, del artículo 78 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se deduce la obligación para el instructor de comunicar a los interesados los datos referidos a la práctica de la prueba testifical, a los efectos de que puedan estar presentes".
La STS de 29/11/2023
La sentencia recalca la importancia de la prueba de los hechos en cualquier procedimiento administrativo:
"Sabemos que la Administración adopta sus resoluciones a partir de las diversas situaciones de hecho previstas por las disposiciones que le habilitan para ejercer sus potestades, las que le han conferido las leyes. Es, pues, necesario probarlas si la propia Administración no tiene certeza sobre ellas o si los interesados discuten las que considera constatadas, ya que constituyen el presupuesto imprescindible de la actuación administrativa. Por eso, vemos que el artículo 77 comienza sentando la regla de que tales hechos pueden acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, remite a la Ley de Enjuiciamiento para su valoración y habla del período de prueba que puede acordar de oficio el instructor o a solicitud del interesado".
Sobre esta cuestión, les dejo el artículo del profesor Luis Medina Alcoz "Los hechos en el derecho administrativo. Una aproximación".
A continuación acota el alcance de la prueba en los procedimientos sancionadores, muy relacionada con la presunción de inocencia:
"No parece discutible el derecho del afectado por un procedimiento sancionador a pedir un período de prueba y a proponer en él los medios probatorios con los que demostrar que no son ciertos en todo o en parte los hechos que se le imputan. Está claro que, una vez abierto, no es ilimitada la facultad de propuesta que implica ese derecho. Ahora bien, es igualmente cierto que el instructor del expediente solamente podrá denegar mediante resolución motivada, de entre las pruebas pedidas, aquellas que sean manifiestamente improcedentes o innecesarias. Así lo dice expresamente el artículo 77.3. Por tanto, el instructor no es el dueño absoluto del procedimiento.
"De igual modo, si la denuncia de los agentes de la autoridad hace prueba de los hechos que recoge, salvo que se acredite lo contrario (artículo 77.5), adquiere una relevancia esencial el derecho del afectado a proponer y a que se admitan y practiquen los medios probatorios con los que demostrar que lo sucedido no es lo que esos agentes dicen que ocurrió.
Así, resulta con naturalidad del artículo 77 que nos ocupa, cuyas prescripciones no son sino el resultado al que ha llegado la interpretación de las garantías que contempla el artículo 24 de la Constitución y de su mandato de proscripción de la indefensión, garantías especialmente exigentes cuando del procedimiento sancionador se trata, pues a él se aplican, en principio, las establecidas para el proceso penal".
Haciendo un paréntesis recordar que los apartados 1 y del art. 78 LPAC nos dicen que:
Artículo 78. Práctica de prueba.
1. La Administración comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas.
2. En la notificación se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar técnicos para que le asistan".
Y el art. 77.1 LPAC añade que:
"1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.".
Aplicando dichos artículos, la sentencia concluye que es obligación del instructor avisar con la antelación suficiente para que el afectado por el procedimiento sancionador pueda estar presente en la práctica de la prueba:
"Ahora bien, siendo importante cuanto acabamos de recordar, en este caso lo son más las previsiones del artículo 78 sobre la práctica de la prueba. Concretamente, las de sus apartados 1 y 2. De ellos se desprende que al interesado se le ha debido comunicar con antelación suficiente el comienzo de la realización de las pruebas admitidas y que esa comunicación ha de comprender la indicación del lugar, fecha y hora en que se practicará así como ha de informarle de que puede nombrar técnicos que le asistan. Una comunicación de la naturaleza de la que contempla este precepto legal no es para mero conocimiento del interesado sino, precisamente, para que pueda personarse en el acto en que se lleva a cabo la prueba. No queda, pues, al parecer del instructor hacer o no esa comunicación, y tampoco hacerla incompleta. De igual modo, no queda a su decisión permitir o no la presencia de aquél, pues en tal hipótesis no tendría sentido la comunicación exigida por la Ley. Además, si no puede estar presente, ¿en qué y cómo sería asistido por los técnicos que puede nombrar?.
Los términos en que está concebido el artículo 78 conducen directamente a la conclusión de que contempla la presencia en la prueba del interesado (...)
En efecto, el expediente sancionador arrancó con y se apoyó en el boletín de denuncia, luego ampliado y ratificado por los agentes de la Policía Local, pero después se abrió el período de prueba, tal como había solicitado el Sr. Vidal , y se admitió la prueba testifical que él había propuesto, pero la practicó por sí solo el instructor y ese testimonio adquirió un peso determinante. Viene, pues, al caso el artículo 77.1 que remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil para la práctica de la prueba. Y, como dice el escrito de interposición, su artículo 372.1 prevé que en la testifical se formulen preguntas dirigidas a cuestionar el testimonio prestado. Es decir, quiere que se produzca la imprescindible contradicción, no a posteriori, sino en el preciso momento en que se testifica. De ahí que en este punto, el apartado 2 del artículo 78 de la Ley 39/2015 enlace con el citado precepto de la ley procesal".
Y en función de todo ello concluye:
"Las consideraciones desarrolladas hasta ahora conducen a la conclusión de que en la práctica de la prueba se produjo la infracción de los artículos 77 y 78 examinados y que las consecuencias de esa infracción fueron las de impedir la contradicción imprescindible y así causar indefensión al Sr. Vidal, quien no pudo en el momento en que debió permitírsele hacer a la menor las preguntas con las que pretendía desvirtuar los hechos consignados en la denuncia y el propio testimonio de la menor".
La sentencia y, sobre todo, el escrito de oposición resaltan, a fin de privar de relevancia material a la ausencia del Sr. Vidal en la práctica de la prueba testifical que no hay duda de que cometió la infracción por la que ha sido multado. Sucede, sin embargo, que la convicción a la que se llegó sobre ello reposa en un boletín de denuncia que el recurrente quiso desvirtuar mediante un testimonio en el que no se le permitió intervenir.
Además, en este punto, a la luz de los principios y derechos que reconoce y protege la Constitución en materia sancionadora, en el supuesto de que existieran dudas, que no es el caso, el criterio a seguir para despejarlas, ha de ser el de preservar las garantías".
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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