La reciente STS de 7/02/2023 (RC 3435/2021) fija la interesante doctrina jurisprudencial:
"Una interpretación de los artículos 106 y 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, puestos en relación con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el alcance del efecto positivo de la cosa juzgada, conduce a declarar que, habiendo recaído sentencia firme que declara producido por silencio positivo un acto administrativo -en este caso, la autorización para la instalación de un salón de juegos- la revisión de oficio de dicho acto no resulta impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada derivados de aquella sentencia cuando, como sucede en el caso que se examina, la resolución judicial únicamente se pronunció en el sentido de afirmar que había operado el silencio positivo, por entender cumplidos los requisitos para que se entendiese producido un acto presunto de contenido positivo, sin haber entrado a examinar la sentencia las posibles ilegalidades de fondo de las que pudiera estar aquejada la autorización obtenida por silencio."
Después de que en la STS de 2/07/2020 (RC 899/2019) que comenté aquí, la Sala Tercera se había ocupado sobre si existía cosa juzgada en los casos de silencio negativo, en esta STS de 7/02/2023 afronta qué pasa con el silencio positivo.
Veremos primero los antecedentes del caso para examinar las razones dadas por el Tribunal Supremo en esta sentencia para llegar a la conclusión alcanzada.
Los antecedentes del caso
La sociedad recurrente había solicitado el 15/12/2005 una licencia de instalación de un salón de juegos recreativos tipo B en Las Palmas de Gran Canaria.
En la normativa sectorial, en concreto el art. 50 del Decreto 162/2001, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la Comunidad Autónoma de Canarias, se contemplaba un plazo máximo de un mes para resolver y notificar y un silencio administrativo positivo para el caso de no hacerlo dentro de dicho plazo.
El Servicio de Inspección del Juego el día 23/12/2005 informó declarando la idoneidad técnica del local propuesto para salón recreativo siempre y cuando se realizasen las obras según el proyecto presentado
El 13/01/2006 la Administración le requirió para que aportase certificado municipal en el que constase la distancia entre el local donde se va a instalar el salón recreativo y el centro docente mas cercano, requerimiento que no fue notificado hasta el día 17/01/2006. El 9/02/2006 la Administración dicta resolución denegando la solicitud, denegación que es recurrida jurisdiccionalmente.
Mediante STSJ de las Islas Canarias de 1/09/2012 (P.O. 31/2007) se estimó el recurso contencioso-administrativo en base a las siguientes razones:
“Segundo. El hecho de que el requerimiento efectuado a la actora sea de fecha 13 de enero es irrelevante ya que dicho acto administrativo se notificó el día 17 del mismo mes y, por tanto, vencido el plazo de un mes establecido en la normativa sectorial. En efecto, conforme a una jurisprudencia consolidada- recogida en el artículo 43.1 Ley 30/1992, tras la reforma operada por la Ley 4/1999- es la fecha de la notificación y no la del acuerdo adoptado, la que permite determinar si ha llegado o no a producirse el silencio positivo, ante la garantía que ofrece al administrado este sistema que eventualmente impediría antedatar una resolución tardía.
Tercero.- Tenemos pues que el transcurso del plazo para resolver la solicitud produjo por sí mismo un acto presunto de contenido positivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.2 Ley 30/1992. Ya hemos declarado que la doctrina jurisprudencial según la cual no se puede atribuir por silencio aquello que es ilegal otorgar expresamente, debe entenderse inaplicable en los supuestos regidos por la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/92, ya que ahora el articulo 43.2 es sumamente claro al respecto: salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario "los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes en todos los casos". Es decir, no importa ahora para excluir el silencio positivo la oposición frontal entre lo solicitado y el Derecho, que es, muy resumidamente, el contenido de la doctrina jurisprudencial de siempre, sino que sin norma con rango de Ley o del Derecho Comunitario que expresamente excluya el silencio positivo en la materia sobre la que verse la solicitud, se producirá indefectiblemente un acto presunto positivo (en este mismo sentido, se ha pronunciado en un caso idéntico la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria, sentencia de 21 de noviembre de 2008, rec. 462/2006).
Por tanto, la estimación de la principal de las pretensiones deducidas hace innecesario el examen de las demás cuestiones planteadas en la demanda".
La normativa sectorial canaria, el Decreto 162/2001 citado, así como el Decreto 26/2012, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la Comunidad Autónoma de Canarias que lo sustituye, exige dos autorizaciones para poder abrir un local de estas características: primero, una autorización de instalación y, una vez obtenido ésta y hechas en su caso las obras con la autorización pertinente urbanística, habría que obtener la autorización de apertura y funcionamiento.
Después de que la sentencia reconociese que la sociedad había obtenido la primera de ellas, la autorización de instalación, primero por silencio positivo y después, en ejecución de sentencia, fuera concedida expresamente por resolución de 7/11/2016, la sociedad el 19/04/2017 solicitó la segunda, la citada autorización de apertura y funcionamiento.
Ante la desestimación presunta de dicha solicitud, la sociedad nuevamente recurrió. La STSJ de las Islas Canarias de 17/12/2020 estimó el recurso reconociendo el derecho de la sociedad a obtener la autorización de apertura y funcionamiento en base a dos argumentos:
1.- El carácter reglado -y no discrecional- de las autorizaciones de apertura y funcionamiento de Salas de Juegos.
La sentencia dice que cumple con los requisitos exigidos por el art. 52 del Decreto 26/2012, al disponer de la previa autorización de instalación y las demas exigencias formales. Recuerda que la razón opuesta por la Administración en el proceso, la falta de distancia mínima a un centro educativo, era una cuestión relativa a la autorización de instalación que ya fue obtenida por silencio primero y por resolución expresa después.
También se afirma que la Administración no le requirió para una posible subsanación en el plazo de 15 días desde la presentación de la solicitud como indica el apartado 4° de dicho art. 52.
2.- La nulidad radical de toda actuación administrativa enderezada a contrariar lo ordenado en una resolución judicial firme, refiriéndose a la cosa juzgada que existe al haber sido dictada la STSJIC de 1/09/2012 que había reconocido la obtención de la autorización de instalación por silencio positivo.
Aunque no era el objeto del proceso la sentencia, seguramente porque alguno de los codemandados alegó la existencia de un procedimiento de revisión de oficio de la autorización de instalación que se había incoado el 21/12/2017 y que incluso por la demora en resolver este proceso judicial se había incluso dictado el 6/11/2020 (esto es, antes de la sentencia) resolución definitiva por la que se se declara la nulidad de pleno derecho de aquella autorización de instalación del salón recreativo, dedica la parte final de su sentencia a la posibilidad de plantear una revisión de oficio en este caso.
La sentencia, con cita a jurisprudencia, dice que la revisión de oficio debe ser interpretada restrictivamente y que "en ningún caso, son susceptibles de revisión de oficio aquellos actos (menos aún la ausencia de acto, como aquí acontece), por intenso que sea el grado de nulidadradical de que puedan venir afectados, cuya validez haya sido enjuiciada y declarada por sentencia firme. Ello es así, simplemente, porque los efectos de la cosa juzgada justifican que no se admita la revisión de oficio.
Es cierto que en esta hipótesis (que, desde luego, ni de lejos concurre -ni se invoca- en el supuesto examinado) se contrapondrían el principio de seguridad jurídica, manifestado por el efecto y la fuerza de la cosa juzgada emanada de las sentencias firmes, y las razones de justicia dimanantes de la existencia de un motivo de nulidad de pleno derecho. Pero incluso así, es decir, ante esa contraposición, la Jurisprudencia, desde antiguo, se ha decantado claramente a favor de la cosa juzgada, impidiendo la revisión de oficio de actos nulos sobre los que se haya dictado sentencia firme".
Mediante ATS de 19/01/2022 fue admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por la Administración autonómica canaria contra la sentencia anterior señalando en el mismo que:
"...la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 106 y 47.1 f) de la Ley 39/2015, a fin de determinar, si la administración puede tramitar un procedimiento de revisión de oficio tendente a declarar la nulidad de pleno derecho de una autorización administrativa obtenida mediante un acto presunto positivo confirmado por una sentencia firme en aquellos casos en los que dicha resolución judicial se haya limitado a constatar la operatividad del silencio administrativo positivo sin analizar la cuestión de fondo"
La STS de 7/02/2023
En primer lugar resaltar una cuestión señalada por la sentencia que nos hace dudar sobre la debida relación de la cuestión planteada con el objeto del pleito a los efectos de la admisión del recurso de casación y posterior estimación:
"Acerca de la formulación dada en el auto de admisión del recurso a la cuestión que reviste interés casacional debemos hacer algunas precisiones. En primer lugar, aunque las recurrentes...hacen referencia en sus escritos a la orden del Consejero de Presidencia, Justicia e Igualdad de 21 de diciembre de 2017 que inicia el expediente de revisión de oficio, de notarse que dicha orden no era el objeto de la impugnación en el proceso de instancia, pues, como ya hemos dejado señalado, el recurso contencioso-administrativo se dirigía contra la desestimación presunta, por silencio de la Administración autonómica de Canarias, de la solicitud de apertura y funcionamiento de Salón Recreativo y de Juegos tipo-B en...Las Palmas de Gran Canaria".
Aunque como dice la sentencia "la Administración autonómica aduce que, declarada nula la autorización de instalación del salón recreativo, no cabe conceder la posterior autorización de apertura y funcionamiento" ello quedaba fuera del objeto del proceso que era como hemos visto, la desestimación presunta de la solicitud de autorización de de apertura y funcionamiento, producida en julio de 2017, meses antes de esa incoación del expediente de revisión de oficio (21/12/2017) y años antes de su resolución( 6/11/2020).
Sobre todo cuando dicha resolución sirve para estimar el recurso de casación "Siendo ello así, y habiéndose resuelto luego el expediente de revisión de oficio mediante Orden nº 194/2020 del Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias de 6 de noviembre de 2020 que declara la nulidad de pleno derecho de aquella autorización de instalación del salón recreativo, sin que tengamos constancia de que dicha Orden haya sido impugnada, debe considerarse procedente la denegación de la posterior solicitud de apertura y funcionamiento del salón recreativo".
Entrando ya sobre la cosa juzgada y el silencio positivo sobre la que se fija la doctrina jurisprudencial, la sentencia nos explica en primer lugar las dos vertientes de la cosa juzgada material, la positiva y la negativa:
"La doble vertiente -negativa y positiva- de la cosa juzgada ha sido descrita y analizada en la jurisprudencia, en particular la de la Sala Primera de este Tribunal Supremo. Sirva como muestra la sentencia 154/2020, de 6 de marzo, de dicha Sala Primera (casación e infracción procesal 1751/2017), de cuyo F.J. segundo extraemos el siguiente fragmento:
«...3. Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo en la sentencia 169/2014, de 8 de abril, "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".
El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" (art. 222.1 LEC), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" (art. 222.3 LEC). Y en su aspecto positivo, que es el que ahora interesa, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" (art. 222.4 LEC).
A continuación aclara que el efecto positivo de la cosa juzgada material no se predica de cualquier parte del debate, sino solamente del fallo o a los razonamientos de la sentencia pero sólo cuando éstos constituyan la ratio decidendi o razón de decidir del fallo:
"Ahora bien, en lo que se refiere a la cosa material en su aspecto positivo, la propia Sala Primera ha acotado el alcance y extensión de su efecto vinculante. Así, la sentencia 789/2013, de 30 de diciembre (recurso de casación e infracción procesal 2310/2011, F.J. 2º), citando otras sentencias anteriores, declara lo que sigue:
"Como esta Sala ha precisado, entre otras, en sentencia núm. 307/2010 de 25 mayo (Rc. 931/05), "el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria (SSTS de 28 de febrero de 1991, 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo (SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000)". En esa misma línea de razonamiento pueden verse otros pronunciamientos posteriores de la Sala Primera como son las sentencias 199/2020, de 25 de mayo (casación e infracción procesal 51/2015, F.J. séptimo.2) y 137/2021, de 11 de marzo (casación e infracción procesal 1751/2017, F.J. segundo)."
Sobre la existencia de la cosa juzgada ya hemos visto como la STSJIC de 17/09/2012 decía claramente que la estimación de la principal de las pretensiones deducidas hacía innecesario el examen de las demás cuestiones planteadas en la demanda. La sentencia comentada niega por ello que exista la cosa juzgada:
"A los efectos que ahora interesan carece de relevancia que en aquel proceso resuelto por la sentencia de la Sala de Tenerife de 17 de septiembre de 2012 (procedimiento ordinario 31/2007), además de la cuestión de si había operado o no el silencio positivo, se hubieran planteado otros alegatos y motivos de impugnación o de oposición. Lo relevante es que la sentencia no se pronunció sobre ellos, ni los examinó siquiera.
Según la jurisprudencia de la Sala Primera a la que antes nos hemos referido, el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula ante todo al fallo; y si bien también puede extenderse a los razonamientos de la sentencia, será únicamente cuando constituyan la ratio decidendi de la resolución. Pues bien, nada de esto sucede en el caso que estamos examinando, donde, insistimos, la sentencia de 17 de septiembre de 2012 únicamente se pronunció sobre el cumplimiento de los requisitos para que operase el silencio positivo, sin examinar las posibles ilegalidades de fondo de las que pudiera estar aquejada la autorización para la instalación del salón de juegos.
Por tanto, la revisión de oficio de la autorización para la instalación del salón recreativo obtenida por silencio positivo no resulta impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada derivado de la sentencia de la Sala de Tenerife de 17 de septiembre de 2012 (recurso 31/2007)".
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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