El Auto del Tribunal Supremo de 19/11/2024 (P.O. 692/2024) ha estimado la medida cautelar planteada por las recurrentes (la Asociación Judicial Francisco de Vitoria y la Asociación Foro Judicial Independiente) y ha suspendido la ejecución de la Instrucción 1/2024, de 6 de noviembre, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, relativa a las formalidades a las que se ha de sujetar, en las elecciones a Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, la entrega de la documentación de voto de un elector que no pueda hacerlo personalmente.
Esta Instrucción 1/2024 introduce un método de votación que no está previsto ni en la LOPJ ni en la LOREG que dice así:
"Primero. Autorización para que otra persona pueda entregar la documentación de voto de un elector que no pueda hacerlo personalmente.
Los electores que no puedan acudir personalmente a la mesa electoral a fin de depositar de manera presencial su voto, y que no deseen o no puedan enviar el voto por correo ordinario o similar, podrán entregar el sobre a la compañera o compañero de su confianza, para que se pueda presentar ante la mesa electoral.
El elector que opte por esta modalidad de voto, análoga a la del voto por correo, deberá introducir su papeleta en el sobre de votación y éste, junto con la fotocopia de su documento nacional de identidad, pasaporte u otro documento oficial identificativo, lo incluirá en otro sobre en el que hará constar la indicación: «Elecciones para la Sala de Gobierno».
El sobre así preparado y debidamente cerrado/sellado, será presentado por la persona autorizada a la Presidencia del Tribunal correspondiente. La persona autorizada también entregará al presidente del Tribunal un documento, firmado por él, indicando la identidad de los votantes cuyos votos ha portado y entrega".
Como explica el Auto comentado, las Asociaciones recurrentes no estaban de acuerdo en dicho método de votación :
"...porque la LOPJ solo contempla dos modalidades de votación, la que se realiza presencialmente por el elector y el voto por correo, sin que se admita el voto delegado de manera que un tercero deposite el voto en la urna en representación del elector. Esta modalidad de voto a través de compañero de confianza, como lo denomina la Instrucción, no es equivalente al voto por correo ya que no goza de las mismas garantías del proceso de entrega e introducción del voto en la urna. Al efecto, traen a colación la Instrucción 5/2023, de 8 de junio, de la Junta Electoral Central, sobre la interpretación del artículo 73.3 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, en lo que se refiere a exigencia de la identificación personal del elector en la entrega de documentación del voto por correspondencia en las oficinas de Correos, Instrucción que señala que el personal de Correos no aceptará la entrega de documentación electoral perteneciente a otro elector si no se acompaña de la autorización firmada por el elector, que deberá ser conservada, junto a la fotocopia del documento oficial acreditativo del elector y de quien entrega en su nombre la documentación electoral, para su remisión a la Junta Electoral de Zona correspondiente.
A juicio de los recurrentes la Instrucción no cumple con las mínimas garantías de trazabilidad del voto de los artículos 72 y 73 de la LOREG, ni es un voto análogo al voto por correo."
Los requisitos de la adopción de las medidas cautelares contencioso-administrativas
El Auto comienza explicando cuáles son los requisitos legales y jurisprudenciales para la concesión de una medida cautelar en la vía jurisdiccional de los que ya he hablado anteriormente en este blog en diversas entradas (entre otras, aquí, aquí o aquí):
"El sistema general de medidas cautelares previsto en la LJCA se caracteriza por su amplitud, tanto por razón de los procedimientos a los que se extiende (ordinario, abreviado y al de protección de derechos fundamentales) como respecto de la actuación administrativa a la que le es aplicable, incluyendo en este caso los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados (artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA.
El fundamento principal del sistema cautelar lo constituye la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante, la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales citados (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
Aunque carece de soporte normativo en la LJCA (no así en la LEC que expresamente permite en su artículo 728 un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión en el proceso cautelar) la jurisprudencia contencioso-administrativa ha proporcionado relevancia en ocasiones a la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite valorar en el juicio cautelar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, aunque sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva y en el marco de la provisionalidad propia de las medidas cautelares. Atendida su excepcionalidad, la jurisprudencia, prudente en su aplicación, ha aceptado esta doctrina muy limitadamente como criterio de decisión. Así, por ejemplo, lo ha admitido cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula, cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados o se opone a doctrina o criterio reiterado por la jurisprudencia. Incluso la ha admitido en los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta (ATS 14 de abril de 1997).
La decisión cautelar impone una especial motivación, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1. 1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que se reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. Este criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso (“periculum in mora”) y debe realizarse cuando aquella esté seriamente comprometida. En la ponderación se ha tener en cuenta la endeblez o intensidad de los distintos intereses en conflicto, de manera que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión y, por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto".
La apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris"
Las Asociaciones recurrentes alegaban que existía apariencia de buen derecho en su pretensión por diversas razones que el Auto enumera.
El Tribunal Supremo no niega en su Auto que las pretensiones de las recurrentes podrían tener visos de prosperar cuando indica que "en un juicio provisional, existen dudas sobre la legalidad del sistema de votación a través de compañero, lo que podría dar lugar, hipotéticamente, a la estimación del recurso" o más atrás "Aún cuando los argumentos de la parte recurrente no parecen estar alejados de una especial solidez...".
Sin embargo, por la limitada aplicación del "fumus boni iuris", la no concurrencia de ninguno de los supuestos que permite su aplicación en la vía jurisdiccional y ante la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto para resolver sobre la medida cautelar solicitada, no acepta que concurra esta causa:
"Aún cuando los argumentos de la parte recurrente no parecen estar alejados de una especial solidez, el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entre otros) ya que supondría prejuzgar la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Y es lo cierto, en el presente caso, que no se da ninguno de los supuestos excepcionales que nuestra jurisprudencia ha admitido para establecer la apariencia de buen derecho como criterio rector que justifique la adopción de la medida cautelar solicitada."
El periculum in mora
La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, como decía el Auto comentado, la pieza angular sobre el que descansa el sistema legislativo actual de las medidas cautelares contencioso-administrativas; el ATS 28/03/2023 (RC 1086/2022) nos decía que:
“En otras palabras, como expresa el artículo 129 de la LJCA pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia". Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del propio proceso, el denominado "periculum in mora", constituye el centro de gravedad”, en el artículo 130 de la citada LJCA, en presupuesto esencial para la adopción de la medida cautelar, toda vez que ha de tomarse en consideración si "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".”
En el presente caso, la Sala Tercera entiende que sí concurre por las siguientes razones:
"Los recurrentes son dos asociaciones judiciales que como tales participan mediante la presentación de candidaturas en la convocatoria para las elecciones de las Salas de Gobierno de los Tribunales, aprobado por Acuerdo de 26 de julio del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, a celebrar el 26 de noviembre de 2024 (Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 20 de septiembre de 2024, publicado en el BOE de 22 de octubre de 2024). La finalidad de su recurso es impedir que en tales elecciones se pueda votar por un sistema distinto de los expresamente previstos (presencial en la mesa electoral o por correo), y que consiste en entregar el sobre con el voto a compañera o compañero de confianza para que sea éste el que se presente ante la mesa electoral, sistema que ha sido autorizado precisamente por la Instrucción impugnada.
Las elecciones a las Salas de Gobierno de los Tribunales son de especial interés e importancia para las asociaciones judiciales, pues a través de ellas pueden integrarse sus asociados en dichas Salas, participando de la tarea de gobierno de Juzgados y Tribunales, y, a su vez, les sirve para obtener una representatividad dentro de la Carrera Judicial que puede hacerse valer ante el Consejo General del Poder Judicial y ante la sociedad en general. No les es, por tanto, indiferente el resultado que pueda producirse en dicho proceso electoral, como tampoco les es indiferente que el proceso electoral no se desarrolle con transparencia y objetividad.
A su juicio, el nuevo sistema de votación que se propone es opaco y no está previsto en la ley, pudiendo los votos así emitidos incidir en el resultado electoral, perjudicando sus intereses. La finalidad de su recurso es, en consecuencia, impedir que el proceso electoral se desarrolle con esa modalidad de votación, de manera que si no se atiende la petición de la medida cautelar de suspensión de la Instrucción, se perderá la finalidad perseguida, haciendo inútil el recurso, pues de estimarse éste meses después, las elecciones ya se habrían celebrado, se habrían constituido las Salas de Gobierno y se les habría asignado una determinada representatividad, con la relevancia que ello tiene para la vida asociativa (proyección hacia la Carrera Judicial, relevancia como interlocutores de otros poderes públicos, obtención de subvenciones por parte del Consejo, participación en los cursos de formación, etc…). La finalidad legítima de su recurso se habría perdido o, al menos, perjudicado gravemente.
La Sala acepta este planteamiento y entiende que concurre el presupuesto exigido en el artículo 130 de la LJCA para la adopción de la medida cautelar, esto es, que exista un peligro para el buen fin del recurso consecuencia del retraso en el dictado de la sentencia (“periculum in mora”)".
La ponderación de intereses
Una vez apreciado que sí concurre el riesgo de la pérdida de la finalidad legítima al recurso, el Auto comentado se adentra en la ponderación de los intereses concurrentes, desechando que el problema sea la loable finalidad unificadora que la Abogacía del Estado defendía que hacía el Consejo en la Instrucción recurrida y centrando el problema:
"...los intereses que hayan de confrontarse en nuestro ejercicio de ponderación estén referidos exclusivamente a la aplicación o no, en este concreto proceso electoral ya convocado, de un sistema de votación no recogido expresamente en ninguna de las dos Leyes Orgánicas antes citadas.
Ante esta tesitura, la Sala considera prevalente el interés de los recurrentes de que las elecciones se desarrollen por los dos sistemas de votación previstos en la LOPJ y en la LOREG (presencial o por correo), con exclusión del sistema de votación a través de compañera o compañero de confianza, por la sencilla razón de que el presencial y por correo son los dos sistemas de votación que se aplican con carácter general a todos los procesos electorales, en tanto que, en un juicio provisional, existen dudas sobre la legalidad del sistema de votación a través de compañero, lo que podría dar lugar, hipotéticamente, a la estimación del recurso y, como consecuencia a la posible anulación de las elecciones, con el consiguiente daño no solo para los intereses de las dos asociaciones recurrentes en los términos que antes hemos visto, sino para conjunto del Poder Judicial, cuya reputación debe ser preservada al máximo".
Tampoco acepta que con la suspensión de la ejecución de la Instrucción solicitada por las Asociaciones recurrentes se pueda perjudicar el interés de los electores que no puedan acudir presencialmente:
"En cuanto al posible perjuicio de los intereses de terceros electores, que no puedan desplazarse a la mesa electoral y quieran emitir su voto sin necesidad de acudir al correo ordinario, como destaca el Abogado del Estado, no se considera relevante al estar estatuido con carácter general el voto por correo para todos aquellos casos en los que exista dificultad de desplazamiento sin que hasta ahora se haya considerado necesario establecer medios complementarios que, por otra parte, no se admiten en los procesos electorales generales en los que participan los ciudadanos".
Finalmente, en función de todo ello, accede a la tutela cautelar pretendida y suspende cautelarmente la ejecución de la citada Instrucción 1/2024 del Pleno del CGPJ.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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