1. Introducción.
Cuando empezamos a ver la luz al final del túnel de la situación provocada por la terrible pandemia que estamos sufriendo y el Congreso ha autorizado en el día de ayer una nueva prórroga del estado de alarma que lleva aparejada el levantamiento de los plazos procesales para el 4 de junio y de los plazos administrativos para el 1 de junio, nos levantamos ayer con la publicación en el CENDOJ de la STS de 12.03.2020 (RC 846/2018) compartida por el gran Pedro Corvinos.
Esta sentencia resuelve la cuestión casacional que se había admitido a trámite mediante el ATS de 25.06.2018 y que tenía por objeto determinar:
“si la fecha que ha de tenerse en cuenta a los efectos de entender producida la caducidad de un procedimiento de revisión de oficio, iniciado de oficio por propia iniciativa de la Administración Pública, es la de la resolución con la que finaliza el procedimiento o la de su notificación al interesado, a diferencia del régimen general del instituto de la caducidad”.La polémica se plantea por la posible contradicción o antinomia normativa que puede existir entre la regulación del dies ad quem o día final del plazo máximo de duración de un procedimiento sancionador o de gravamen iniciado de oficio en los arts. 25.1.b) de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común (art. 44.2 Ley 30/1992) que se fija en el de notificación de la resolución y el mismo término en los procedimientos de revisión de oficio iniciados por la Administración del art. 106.5 de la Ley 39/2015 (art. 102.5 Ley 30/1992) que se refiere solamente al dictado de la resolución. La diferencia entre aplicar una u otro es determinante para que se produzca o no la caducidad del procedimiento, vicio de nulidad como hemos visto aquí.
Sobre esta cuestión nos habíamos ocupado en el blog en “¿Cuál es el día final del plazo de caducidad de los procedimientos de revisión de oficio?” y ahí explicábamos resumidamente las razones por las que entendíamos que la solución a la cuestión que se planteaba la Sala Tercera debía ser la fecha de notificación de la resolución y no la del dictado de la misma.
Sin embargo, el Tribunal Supremo ha entendido que no es así y resolviendo (una vez más) la duda en contra del ciudadano y a favor de la Administración, ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial:
“en el procedimiento de revisión de oficio de actos nulos previsto por el artículo 102 de la Ley 30/1992,la fecha a considerar para apreciar la caducidad a que se refiere su apartado 5 es aquélla en la que se dicta la resolución que le pone fin.”2. ¿Cuáles son las razones que la Sala Tercera da para llegar a esta conclusión?
Las encontramos en dos sitios. La primera cuando dice:
"C) La interpretación del artículo 102.5 de la Ley 30/1992.
En la sentencia n.º 1183/2018, de 10 de julio (casación n.º 1555/2016), hemos recordado que, en el caso específico del procedimiento de revisión de oficio, para determinar su finalización hay que estar a la fecha de la resolución y no a la de su notificación. A esa conclusión, precisábamos, llegaron las sentencias de 18 de marzo de 2008 (casación n.º 2699/2005), 11 de mayo de 2017 (casación 1824/2015) y 6 de febrero de 2018 (3740/2015). Esta jurisprudencia resalta la diferencia existente entre el régimen general de la caducidad previsto en el artículo 44.1 de la Ley 30/1992, según el cual el transcurso del plazo máximo sin haberse dictado y notificado la resolución producirá la caducidad, y el del procedimiento de revisión, para el que rige lo dispuesto en su artículo 102.5 que anuda el efecto de la caducidad al transcurso del plazo máximo de tres meses sin haberse dictado la resolución."La segunda más adelante cuando añade que:
"Las alegaciones de Corsevilla, Sociedad Cooperativa Andaluza, no desvirtúan las consideraciones tenidas en cuenta por la jurisprudencia mencionada pues no ofrecen elementos para excluir su aplicación al caso presente. En consecuencia, exigencias de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica imponen que resolvamos en el sentido que se acaba de indicar".3. Motivos de nuestra discrepancia.
1º) El primer motivo por el que no estamos de acuerdo con la solución a la que llega la sentencia tiene que ver con el papel del Tribunal Supremo y la función del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo salido de la reforma de 2015.
Esta función nos la recuerda el ATS de 19.06.2017 (RC 273/2017) cuando nos dice:
"...el recurso de casación contencioso-administrativo, en su actual regulación, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, presenta una decidida vocación de erigirse como un instrumento procesal volcado en la labor hermenéutica del Derecho Público, administrativo y tributario, con el objetivo de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este sector del Ordenamiento. La noción de <<interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia>>, a que se refieren los artículo 88.1 y 90.4 LJCA , se erige como la piedra angular del nuevo modelo casacional, que atribuye a esta Sala Tercera como cometido principal, en palabras del artículo 93.1, fijar la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo, para seguidamente, con base a esta interpretación y conforme a las restantes normas que fueran aplicables, resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso.La hermenéutica a la que se refiere el Auto viene definida en el Diccionario del español jurídico en su primera acepción como “interpretación jurídica” y en su segunda acepción referida a la teoría del derecho como la “disciplina cuyo objeto es el estudio de los métodos, técnicas y conceptos interpretativos de los textos jurídicos” añadiendo que:
“La hermenéutica jurídica puede también considerarse como una ciencia de la interpretación jurídica, puesto que tiene que tomar en cuenta las particularidades de la ciencia del derecho, como la manipulación de principios, reglas y definiciones jurídicas en relación con la sistemática y dogmática del derecho. La hermenéutica en sentido filológico se entiende como el arte de explicar, traducir e interpretar; pero desde el ámbito legal este arte se modifica debido a la característica coercitiva e institucional de la norma jurídica. El término hermenéutica, aunque a veces se use sinonímicamente como “interpretación jurídica”, involucra una dimensión filosófica y teorética, que puede escapar a la visión en esencia técnica que posee la interpretación jurídica...”. De todo ello se desprende que la función de la Sala Tercera en este nuevo recurso de casación es realizar esa labor hermenéutica, o sea, interpretar los textos jurídicos.
Si acudimos a la primera de las razones que da el Tribunal Supremo para acabar concluyendo que la fecha que hay que tener en cuenta es la del dictado de la resolución y no la de la notificación de la misma, la primera crítica es formal puesto que no parece muy adecuado fijar jurisprudencia directamente por remisión, sin molestarse siquiera en aportar argumentos propios que sirvan para fijar la que, a partir de esa sentencia, será la única interpretación válida del precepto (aunque la jurisprudencia no tenga carácter vinculante, será por la que se rijan la mayoría de Juzgados y Tribunales inferiores).
La segunda crítica es una mera intuición y como tal hay que tomarla. Me da la sensación de que en este caso la Sala 3ª está alterando el orden del nuevo recurso de casación y en lugar de fijar la interpretación de las normas y después resolver el caso concreto, teniendo en cuenta que se trata de un famoso caso con gran repercusión económica y mediática, me da la sensación que esto condicionó el resultado. Si fue así, supondría una infracción del sistema legal establecido y una injusticia que algo que requiere un estudio y conclusión de carácter general, se pudiese haber visto tan influida por el peso del caso concreto.
La tercera crítica es que esta remisión no cumple con el mínimo exigible a la labor hermenéutica o interpretativa del ordenamiento. Si nos fijamos en el texto o acudimos a las sentencias a las que se remite, la única razón que dan es que en el art. 44.2 Ley 30/92 (art. 25.1.b) Ley 39/15) dice notificación de la resolución y en el art. 102.5 Ley 30/92 (art. 106.5 Ley 39/15) dice dictado de la resolución. Pero eso no es interpretar. Es constatar un hecho. Interpretar es aplicar los métodos o cánones interpretativos del art. 3 del Código Civil, los principios y las reglas y llegar a una conclusión en base a esa aplicación.
Si el Tribunal Supremo no realiza esa labor intepretativa y explica las razones por las que llega a esa conclusión, no sólo no está realizando la labor que constitucional y legalmente tienen otorgada, sino que, más allá de la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, se está cayendo en la arbitrariedad judicial, tan nefasta y prohibida como la de la Administración por el art. 9.3 de nuestra Constitución.
2º) El segundo de los motivos por los que tenemos que discrepar de esta sentencia están expuestos en el artículo "El "dies ad quem" del plazo de caducidad del procedimiento de revisión de oficio de las licencias y órdenes de ejecución" que podéis descargar aquí abajo gracias a la amabilidad de la editorial Aranzadi que así lo ha autorizado:
El artículo, partiendo de los análisis de mi admirado José Luis Villar Palasí sobre el principio de especialidad normativa en sus «Apuntes de derecho administrativo. Parte General. Tomo I» y en «Más sobre las antinomias», analiza si en realidad en este caso existe una antinomia normativa entre el art. 25.1.b) Ley 39/15 (44.2 de la Ley 30/92) que fija como día final el de la notificación de la resolución y el art. 106.5 Ley 39/15 (102.5 Ley 30/92) que la fija en el dictado de la misma, que provoque que, para resolverla, tuviésemos que acudir al principio de especialidad normativa. Como se explica ahí ese principio se usa para resolver contradicciones entre normas y hace prevalecer la ley especial, sobre la general, a la que aparta para aplicar la más concreta.
Pues bien, por las razones allí expuestas, con mejor o peor fortuna, entendíamos que en este caso no existía dicha antinomia, sino que había que entender que la obligación de notificación del art. 25.1.b) Ley 39/15 era también aplicable a los procedimientos de revisión de oficio del art. 106.5 de la misma ley.
Si el Tribunal Supremo hubiese realizado su trabajo hermenéutico hubiese coincidido o no con las soluciones a las que se llega en este artículo (que, por cierto son las mismas a las que llegó la Sala 3ª en su STS de 4.12.2012, RC 804/2012).
Pero al no haberlo hecho, nos quedamos con las ganas de saber la razón de porqué en los procedimientos de revisión de oficio el día final del cómputo del plazo máximo debe ser el del dictado de la resolución y no el de su notificación.
Ante esta sentencia, el afectado podría intentar interponer un recurso de amparo, entre otros motivos por los expuestos al final del artículo de que la solución dada por el Tribunal Supremo vulnera el principio constitucional de igualdad "en la ley". Ahora bien, teniendo en cuenta que en la Memoria del Tribunal Constitucional de 2019 de los 6.374 casos resueltos, 6.224 fueron inadmitidos a trámite, el recurrente tiene bastantes boletos para que esa infracción de un derecho fundamental quede impune lo que es inadmisible como comentamos en "A vueltas con el recurso de amparo y su objetividad".
Pero también, el Tribunal Supremo en algún otro caso podría reconsiderar su postura después de una reflexión más sosegada; o incluso algún magistrad@ valiente podría, bien motivar su sentencia en sentido contrario al ahora fijado por el Tribunal Supremo o bien plantear una cuestión de inconstitucionalidad para que el TC se manifieste al respecto.
3º) El tercero de los motivos tiene que ver con la segunda de las razones dadas por el Supremo, que lo que le lleva a esta solución es que hay jurisprudencia anterior sobre el mismo tipo de casos y "exigencias de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica imponen que resolvamos en el sentido que se acaba de indicar "
Lo que parece estar diciendo la Sala 3ª es que se encuentra atada de pies y manos por las sentencias dictadas sobre este mismo caso.
Sin embargo, teniendo en cuenta además que se trata de un nuevo recurso de casación en el que tiene que fijar una interpretación jurisprudencial general de la norma, ello no es así. El Tribunal Supremo podría alcanzar una solución distinta siempre que lo razonase; o incluso llegar a esa solución general y después indicar que no se aplica retroactivamente. Pero la razón dada no justifica la opción elegida.
El Tribunal Constitucional en su STC 13/2011, de 28 de febrero nos explica las limitaciones y posibilidades que tiene el Tribunal Supremo en relación con los cambios jurisprudenciales:
"...el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), obliga a que un mismo órgano jurisdiccional no pueda cambiar caprichosamente el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales sin una argumentación razonada de dicha separación que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta ad personam, singularizada. Lo que negativamente significa que no podrá apreciarse la lesión de este derecho fundamental cuando el cambio de criterio responda a una vocación de generalidad, ya sea porque en la resolución se explicitan las razones que lo motivan o porque así se deduzca de otros elementos de juicio externos, como pueden ser significativamente posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada, que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso".Aplicando esa doctrina constitucional, el Tribunal Supremo no tenía ningún impedimento para interpretar la ley en el sentido indicado, fijar como doctrina jurisprudencial que en los procedimientos de revisión de oficio es exigible también la notificación a los efectos del cómputo del plazo máximo y resolver el caso concreto, sin infringir el principio de igualdad en la aplicación de la ley.
Al no haberlo hecho así, ha llegado a una solución que, una vez más, privilegia a la Administración en detrimento de los derechos de los ciudadanos. El interés público es también la suma de los intereses particulares de los ciudadanos que lo conforman; que somos además contribuyentes; por lo tanto tenemos derecho a que los Tribunales hagan su trabajo. Después podremos estar más de acuerdo o no con la solución adoptada; pero lo que no podemos en ningún caso aceptar es que se fije una interpretación jurisprudencial de una norma sin haber realizado la preceptiva labor hermenéutica para ello.
Porque un gran poder conlleva una gran responsabilidad. Y si se toman decisiones que afectan a miles de personas, lo mínimo que se puede exigir como contribuyentes y ciudadanos es que se haga después de realizar una reflexión jurídica sobre la cuestión.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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