La STS de 13/3/2024 (RC 4789/2022) ha rectificado la doctrina jurisprudencial que había fijado en su STS de 14/12/2022 que comenté aquí y fija esta nueva sobre el art. 85.4 LJCA y la adhesión a la apelación; al mismo tiempo reitera la doctrina jurisprudencial que permite aportar en la apelación una sentencia que anula un Plan General notificada después de que se hubiera dictado sentencia en la primera instancia siempre que pueda resultar decisiva:
"Por tanto, consideramos que la doctrina que nos requiere el auto de admisión debe fijarse en los siguientes términos:
(i) Cuando quien interpone un recurso contencioso-administrativo obtiene del Juzgado una sentencia plenamente favorable a sus pretensiones, acogiendo ésta uno de los motivos de impugnación alegados y rechazando los demás, no puede considerarse que dicha sentencia resulte perjudicial al citado recurrente.
(ii) Conforme a lo previsto en el artículo 85.4 LJCA, la adhesión a la apelación solo sería exigible cuando el recurrente "crea que le es perjudicial la sentencia".
(iii) Por tanto, cabe afirmar que no será exigible que dicho recurrente se adhiera a la apelación formulada de contrario para que los motivos de impugnación que esgrimió y fueron rechazados en la primera instancia sean examinados, en su caso, en la sentencia que resuelva la apelación.
(iv) Obviamente, no será necesario el examen de dichos motivos si la Sala de apelación considerase que el recurso de apelación debe ser desestimado por otras razones; pero, si la Sala de apelación considerase procedente acoger el recurso de apelación, antes de estimar ese recurso deberá examinar aquellos motivos.(...)
...debemos ahora reiterar la doctrina reiterada por esta Sala en los siguientes términos: es admisible la aportación, en sede de recurso de apelación, de una sentencia anulatoria de un Plan General notificada con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, siempre que ésta pudiera resultar condicionante o decisiva para resolver el recurso de apelación, con el alcance que se derive de su aplicación al caso".
Los antecedentes del caso
Un particular había recurrido en vía jurisdiccional la licencia de obras dada por el Ayuntamiento de Hondarribia para la construcción de un tanatorio a una empresa, .aplicando el Plan General de 2017.
El Juzgado desestimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo, acogiendo parte de los motivos de oposición de la empresa, pero dejando sin examinar unas causas de inadmisibilidad del recurso que había esgrimido en su contestación a la demanda.
El particular presenta recurso de apelación y, después de haberlo formalizado, aporta documentación que demuestra la firmeza de la sentencia que había anulado el Plan General de 2017 conforme al que se había concedido la licencia, reviviendo de manera automática las Normas Subsidiarias de planeamiento de 1997 (la reviviscencia del plan por anulación del vigente se desarrolla aquí: ¿Vulnera el principio de no regresión ambiental la reviviscencia automática del plan urbanístico que había sido derogado por el declarado nulo? (STS 17/1/2024)).
El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco admite y valora esa documentación considerando que no se trata de nuevos hechos ni que el apelante modifique sys pretensiones, sino que se trata de la mera aplicación de la norma aplicable para la resolución del recurso (los planes urbanísticos son reglamentos). La sentencia aportada comporta igualmente, según la Sala vasca, la nulidad del Plan General, con independencia de que se hubiera anulado por motivos formales.
También rechaza examinar las causas de inadmisibilidad esgrimidas por la empresa porque considera que debía de haber recurrido la sentencia (que era totalmente favorable a sus intereses, al haber desestimado íntegramente el recurso contencioso-administrativo contra la licencia que le habían concedido presentado por el particular) o, en su defecto, haberse adherido a la apelación formulada por el particular prevista en el art. 85.4 LJCA.
Con todo ello, dicta sentencia de 22/3/2022 por la que estima parcialmente el recurso de apelación, anulando la licencia al considerar que el Plan General de 2017 conforme al que se había concedido la licencia de obras era nulo y ordena retrotraer las actuaciones para que el Ayuntamiento resuelva la solicitud de licencia conforme a las Normas Subsidiarias de planeamiento de 1997 que habían vuelto a estar en vigor por esa anulación.
El Auto de admisión
Mediante ATS de 30/12/2022 se admitieron los recursos de casación preparados por el Ayuntamiento y la empresa para determinar si:
"1. Es necesario que el demandado en la primera instancia, que ha obtenido una sentencia favorable a sus pretensiones al desestimarse íntegramente el recurso contencioso-administrativo, se adhiera al recurso de apelación interpuesto por el demandante, en el supuesto de existir motivos de oposición a la demanda no atendidos en la sentencia recurrida, para que esos motivos puedan y deban ser examinados en la sentencia que estime el recurso de apelación.
2. Es admisible la aportación, en sede de recurso de apelación, de una sentencia anulatoria de un Plan Generalnotificada con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, siempre que esta pudiera resultar condicionante o decisiva para resolver el recurso de apelación, con el alcance que se derive de su aplicación al caso.
3. En caso de respuesta afirmativa a esta cuestión, si resulta viable, conforme a los principios de proporcionalidad e igualdad, atemperar los efectos de la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento por vicios procedimentales sin incidencia directa en la ordenación de un determinado sector respecto a una licencia urbanística, otorgada conforme al referido planeamiento, que es impugnada en otro proceso distinto y cuya adecuación al plan ha sido confirmada por sentencia judicial que se recurre en apelación".
La STS de 13/3/2024
La sentencia, después de exponer los antecedentes y las posiciones de las partes pasa a examinar la primera de las cuestiones que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
Para entender mejor la solución alcanzada, hay que aclarar que partimos de un demandado que en su escrito de contestación ha opuesto diversos motivos de inadmisibilidad o de fondo por los que debe ser inadmitido/desestimado el recurso contencioso-administrativo presentado por el contrario.
La sentencia desestima el recurso por uno de los motivos planteados, pero no entra en los demás. Esa sentencia es favorable a las pretensiones del demandado porque el recurso contencioso-administrativo presentado por el contrario ha sido desestimado como quería; aunque la sentencia no haya examinado todos los argumentos que había opuesto.
Al ser la sentencia favorable para los intereses del demandado no la recurre ni se adhiere al recurso de apelación presentado por el contrario porque entiende que no debe hacerlo ya que el art. 85.4 LJCA solamente habla de "impugnar la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia". Por ello se limita a insistir en su escrito de oposición a la apelación en los motivos no examinados en la primera instancia.
A la vista de que el demandado no había interpuesto recurso de apelación ni adherido al presentado por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dice que no puede entrar a examinar esos otros motivos.
El TSJPV coincidía con el criterio que unos meses después siguió el Tribunal Supremo en su STS de 14/12/2022 donde había fijado como doctrina jurisprudencial la siguiente:
"...debe interpretarse el art. 85.4 de la LJCA en el sentido de que es necesario que el recurrente en la primera instancia se adhiera al recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada -en el supuesto en el que haya obtenido una sentencia totalmente estimatoria que crea que pudiera serle perjudicial, aún favorable a sus pretensiones, pero que haya dejado imprejuzgados alguno de los motivos de oposición al acto recurrido por considerar innecesario su análisis-, para que esos motivos puedan y deban ser examinados en la sentencia que estime el recurso de apelación."
En "¿Es necesario adherirse a la apelación cuando se dejan imprejuzgados motivos? STS 14/12/2022" criticaba la solución alcanzada porque entendía que no respetaba el derecho a la tutela judicial efectiva del apelado ni la jurisprudencia constitucional sentada por las SSTC 103/2005, 67/2009 y 11/2014.
Ahora la sentencia comentada sí recoge esta jurisprudencia constitucional diciendo:
"II. A esta cuestión también se ha referido el Tribunal Constitucional en sus sentencias nº 103/2005, nº 67/2009 y nº 11/2014. En los Fundamentos Jurídicos 2 y 3 de esta última se decía:
"2. Las SSTC 103/2005, de 9 de mayo, y 67/2009, de 9 de marzo, en unos asuntos sustancialmente idénticos al que ahora se enjuicia, declaran que no es razonable y que es, por tanto, contrario al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) exigir al demandante que ha obtenido una Sentencia favorable en primera instancia en el orden contencioso-administrativo que -como requisito para que puedan ser objeto de pronunciamiento en la apelación aquellos motivos que, habiendo sido correctamente planteados en la primera instancia, quedaron sin analizar por haberse estimado la demanda en virtud de un motivo distinto- interponga recurso de apelación o se adhiera al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria.
En la citada STC 103/2005 se declara que "de acuerdo con lo literalmente establecido en el art. 85.4 LJCA , para poder adherirse a la apelación la parte apelada habrá de razonar los puntos en que crea que le es perjudicial la Sentencia; circunstancia que no concurre en este caso, pues la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no le causaba perjuicio al haber sido estimatoria de su recurso contenciosoadministrativo" (FJ 4). Se añade que la falta de adhesión a la apelación no puede justificar la ausencia de una respuesta a las cuestiones planteadas, pues "a tenor de lo dispuesto en el art. 85.4 LJCA , la adhesión a la apelación solo procede en los casos en los que la Sentencia apelada resulta perjudicial al apelado, y en el presente caso la referida Sentencia es estimatoria de su recurso, sin que pueda considerarse 'un perjuicio' el haber dejado imprejuzgada alguna de sus alegaciones por haber apreciado la invalidez del acto por otro de los motivos alegados, ya que la Sentencia le resulta favorable, y su falta de adhesión a la apelación no puede interpretarse, en ningún caso, como renuncia a seguir sosteniendo la existencia de la prescripción de la deuda" (FJ 4).
3. En el presente caso -tal como se ha expuesto más detalladamente en los antecedentes- el único argumento esgrimido por el órgano judicial de apelación para no resolver la cuestión, relevante para la decisión, sobre el momento en que debía comenzar el cómputo de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial que había alegado el Ayuntamiento de Cambrils en la contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso de apelación fue que dicho Ayuntamiento no había interpuesto recurso de apelación ni se había adherido a la apelación planteada por la parte contraria.
Por tanto, debe concluirse que, como dice el Ministerio Fiscal, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del recurrente en amparo, por haberse aplicado de manera no razonable de un obstáculo procesal que impidió pronunciarse sobre una pretensión correctamente deducida. De ese modo, deben anularse las resoluciones judiciales impugnadas y retrotraerse las actuaciones para que se adopte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido".
En función de ello, la Sala Tercera corrige su doctrina declarando como hemos visto al principio que en estos casos no es necesario ni recurrir ni adherirse a la apelación para que los motivos de oposición no examinados sean considerados en la segunda instancia razonandolo del modo siguiente:
"III. A la vista de las sentencias que acabamos de transcribir, nuestra convicción es clara en el sentido de que el artículo 85.4 LJCA, a la luz del principio pro actione, debe ser interpretado del siguiente modo: cuando un recurrente obtiene en la primera instancia una sentencia totalmente estimatoria y, por tanto, favorable a sus pretensiones, pese a rechazar otros motivos de inadmisión también alegados por él, no es necesario que interponga un recurso contra aquella sentencia, ni que se adhiera al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria para que dichos motivos de inadmisión puedan y deban ser examinados en la sentencia que resuelva el recurso de apelación.
Y ello porque es incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva una interpretación del artículo 85.4 LJCA que conduzca a considerar que quien ha obtenido una sentencia totalmente favorable a sus pretensiones ha sufrido un perjuicio por el hecho de que el juzgador no haya aceptado plenamente todos y cada uno de los motivos de oposición que esgrimió, y que haya apreciado la invalidez del acto con base, solo, en alguno de los motivos alegados. En tal caso, no sería conciliable con el citado derecho fundamental una interpretación de aquel precepto que condujese a afirmar que la no interposición de recurso o la no adhesión a la apelación formulada de contrario puede interpretarse como una renuncia a seguir sosteniendo la invalidez del acto impugnado con base en los otros motivos de oposición que fueron alegados y rechazados en la primera instancia.
Entendemos que esta solución es la que, conforme a lo razonado en las precitadas sentencias del Tribunal Constitucional, resulta ser la más respetuosa con el derecho fundamental del recurrente a la tutela judicial efectiva.".
Respecto a la segunda de las cuestiones que presentaba interés casacional, ratifica lo ya dicho en su jurisprudencia anterior citando para ello las siguientes sentencias:
La STS de nº 1.422/2021, de 1 de diciembre (RC 7945/2020), donde se sentó como doctrina que: "resulta admisible la aportación en sede de recurso de apelación de una sentencia anulatoria de un Plan General, notificada con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, siempre que pudiera resultar condicionante o decisiva para resolver el recurso de apelación, con el alcance que resulte de su aplicación al caso".
La STS nº 1.222/2022, de 29 de septiembre (RC 8112/2021), en la hemos decía que la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento urbanístico durante la pendencia de un recurso de apelación tiene plenos efectos para la resolución del recurso.
La STS 1.551/2022, de 23 de noviembre (RC 7929/2021), en la que se añadía lo siguiente: "E) Por otra parte, conviene precisar que, teniendo los planes urbanísticos -en sus distintas modalidades- rango de norma reglamentaria, la declaración de nulidad de pleno derecho de aquéllos comporta su expulsión del ordenamiento jurídico con efectos desde que se produjo su entrada en vigor. Por ello, en virtud del principio iura novit curia -de observancia indisponible para las partes y para el propio tribunal- esa expulsión debe ser tenida necesariamente en cuenta por los tribunales que deban enjuiciar la conformidad a Derecho de actos dictados en ejecución de la norma declarada nula.
Y, a continuación, añade la sentencia comentada:
"Y es que, como dijimos en esa sentencia -y en otras muchas- debe tenerse muy presente que la determinación de la normativa vigente y aplicable al supuesto enjuiciado no es disponible ni para la parte ni para el tribunal que enjuicia una pretensión. De modo que el tribunal al que se le somete una contienda está obligado, y no meramente facultado, a aplicar las normas jurídicas que considere procedentes con independencia de las invocadas por las partes.
En consecuencia, debemos ahora reiterar la doctrina reiterada por esta Sala en los siguientes términos: es admisible la aportación, en sede de recurso de apelación, de una sentencia anulatoria de un Plan General notificada con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, siempre que ésta pudiera resultar condicionante o decisiva para resolver el recurso de apelación, con el alcance que se derive de su aplicación al caso.".
En relación con la tercera cuestión por la que se había admitido la casación no la resuelve "pues ha quedado claro que, una vez firme la declaración de nulidad del PGOU de 2017, se ha producido la reviviscencia de las Normas Subsidiarias de 1997 y, por tanto, a efectos de determinar si sigue siendo válida la licencia de construcción del tanatorio otorgada en su día, lo relevante será que ésta sea o no conforme a las previsiones de las mencionadas Normas Subsidiarias, sin que en ello tenga incidencia o trascendencia práctica alguna la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión (pese a su indudable interés teórico)".
Para finalizar, al resolver el caso concreto, la sentencia añade otra argumentación muy interesante, de indudable trascendencia práctica: que la reviviscencia automática del planeamiento anterior de 1997 por la nulidad del Plan General de 2017 no puede llevar automáticamente a anular la licencia concedida al amparo de este último. El recurrente debe probar que el proyecto presentado no cumple con el planeamiento revivido. Lo contrario supondría desconocer y vulnerar la presunción de validez de los actos administrativos y la carga de la prueba:
"La presunción legal de validez y acierto de los actos administrativos está establecida en el artículo 39.1 de la Ley 39/2015, que dispone: "Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa". Y, consecuencia lógica de este principio es que, mientras el órgano jurisdiccional llamado a controlar su legalidad no determine que aquella presunción de legalidad ha sido eficazmente desvirtuada mediante la oportuna prueba, el acto administrativo seguirá presumiéndose válido y produciendo efectos (véase en este sentido la STS de 8 de septiembre de 2011, RC 5912/2008).
Por otra parte, la doctrina de la reviviscencia de los planes urbanísticos, en virtud de la cual en aquellos supuestos en los que se produce la nulidad de un Plan, recobra su vigencia la normativa urbanística que le precedió y a la que sustituyó el Plan anulado (porque la nulidad se extiende a los efectos derogatorios que el Plan que desaparece del mundo jurídico hubiera podido desplegar), ha sido admitida pacíficamente en nuestra jurisprudencia. Baste citar a estos efectos, la STS nº 286/2019, de 5 de marzo (RC 4628/2017), que invoca otras anteriores y la más reciente STS nº 62/2024, de 17 de enero (RC 2859/2022).
Pues bien, esta doctrina de la reviviscencia de las normas urbanísticas que fueron derogadas por el Plan anulado debe examinarse, como antes decíamos, a la luz de la presunción de legalidad y acierto a la que hemos hecho referencia.
Así, en el caso que ahora enjuiciamos, la anulación del Plan de 2017 comporta la reviviscencia de las Normas Subsidiarias de 1997. Por ello, la nulidad del Plan de 2017 no determina automáticamente, sin más, la nulidad de la licencia de construcción del tanatorio que fue concedida a su amparo. Esa licencia continúa gozando de la presunción de validez y acierto mientras el órgano jurisdiccional no constate, mediante la correspondiente prueba, que ha sido eficazmente desvirtuada esa presunción.
Y para ello será necesario que, quien pretenda obtener la declaración de nulidad de la licencia, alegue y demuestre que la licencia de construcción concedida al amparo del Plan de 2017, que ya no cuenta con la cobertura de éste por haber sido declarado nulo, no se ajusta a las determinaciones establecidas en las Normas Subsidiarias de 1997, que constituyen el régimen jurídico que "revive" como consecuencia de la mencionada declaración de nulidad del Plan de 2017 (cosa que no ha hecho el Sr. Pascual ).
Consecuencia lógica de lo anterior es que la Sala de instancia no debió anular la licencia sólo por el hecho de haberse anulado el Plan de 2017. Lo que debería haber hecho es constatar si el Sr. Pascual había aportado prueba que demostrara eficazmente la disconformidad de la licencia con las previsiones de las Normas Subsidiarias de 1997, pues solo en caso de demostrarse tal disconformidad procedería anular la licencia de construcción concedida; licencia que, hasta ese preciso instante, seguiría gozando de la presunción de legalidad y acierto establecida en el artículo 39.1 de la Ley 39/2015.
Sin embargo, la Sala de instancia no lo hizo así y, por tanto, cabe colegir que la decisión de la Sala de instancia de ordenar la retroacción de las actuaciones para que el Ayuntamiento contraste la conformidad de la licencia con las previsiones de las Normas Subsidiarias de 1997, que han recobrado vigencia al anularse el PGOU de 2017, no puede considerarse ajustada a Derecho.".
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández Abogado y profesor asociado de derecho administrativo www.derechoadministrativoyurbanismo.es
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