La STS de 18/08/2021 (RC 5899/2021), a la que he accedido gracias a la amabilidad de Beatriz Parera, ratifica el rechazo del TSJ de Andalucía en Auto de 6/8/2021 de la exigencia de exhibir el Certificado COVID de estar vacunado o haber superado la enfermedad para poder acceder a los locales de ocio nocturno con música.
De los tres subprincipios del triple juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad) necesario para poder limitar derechos fundamentales, se ha considerado que no supera dos de ellos puesto que la medida propuesta ni es idónea, ni es necesaria.
No es idónea porque tanto los vacunados como los que han superado la enfermedad y están en posesión del Certificado COVID, aunque en menor medida, siguen transmitiendo el virus y pueden contagiar.
Y no es necesaria porque ni la Orden ni los informes en los que se ampara ofrecen los datos que prueben con rotundidad que el mayor número de contagios de la quinta ola tiene su origen en los locales de ocio nocturno, "siendo claramente insuficiente los meros cálculos probabilísticos" (Auto TSJA), sin que conste que se haya llevado a cabo por la Junta de Andalucía "un juicio comparativo con otras eventuales opciones menos limitativas de dichos derechos que permita concluir que la finalidad de evitar contagios y de control de la pandemia sólo pudiera alcanzarse con la medida analizada por no existir otros medios adecuados y menos invasivos para la obtención del fin perseguido" (STS).
La decisión del TS demuestra que para que las medidas urgentes y necesarias para la salud pública que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales puedan recibir la autorización judicial prevista en los arts. 8.6, 10.8 y 11.1.j) LJCA, como bien recuerda esta STS de 18/08/2021, "la clave está en la justificación ofrecida por la Administración para considerar necesaria la medida cuya ratificación pretende".
Esta motivación es necesaria porque nos encontramos ante decisiones discrecionales que deben justificar que no son arbitrarias, que escogen la mejor opción posible y porque al afectar a derechos fundamentales se debe acreditar que las medidas limitativas son eficaces, necesarias y proporcionales.
¿A quién corresponde la carga de realizar esa debida motivación? A las Autoridades sanitarias que solicitan la medida. ¿Quién es el responsable de que esa motivación no sea suficiente? De esas mismas Autoridades sanitarias.
En este caso, además de que no se acreditó con datos que el origen de los contagios fuese imputable a un sector concreto (la misma razón por la que el TSJ del País Vasco rechazó en febrero el cierre de la hostelería), la motivación no se sostiene porque parte de una premisa incorrecta: Que los vacunados y quienes hayan superado la enfermedad no transmiten el virus.
Las vacunas que tan buen resultado están dando para disminuir los cuadros graves y fallecimientos no son esterilizantes, como así reconoce la Junta de Andalucía. Si las vacunas impidiesen totalmente la transmisión del virus podríamos discutir si existe o no una discriminación frente a los no vacunados (voluntariamente o no), si se vulnera el derecho a la intimidad a revelar datos personales y de salud o si los trabajadores de los locales de hostelería están o no obligados/capacitados para exigir esa acreditación.
Pero lo cierto es que al fallar la premisa de partida, la conclusión no puede ser otra que la adoptada por la Sala andaluza y ratificada por el Tribunal Supremo: No es una medida eficaz para evitar la transmisión del virus.
¿Podría solucionarse este escollo de la falta de idoneidad exigiendo test de antígenos para todos?
Eso lo tendrían que decir los expertos sanitarios. Pero con ello parece que se evitarían las acusaciones sobre que la medida obligaba indirectamente a vacunarse (lo que contradice su no obligatoriedad) y que podría provocar un efecto rebote de rechazo a la vacunación; efecto rebote muy contraproducente porque, de partida y en comparación con otros países de nuestro entorno, el rechazo a la vacunación no parece ser un problema en España.
Si fuese viable esta posibilidad tampoco se discriminaría a quien quiere vacunarse pero no ha podido hacerlo por edad u otras circunstancias. Se trataría a todos los que deciden entrar en el interior de los locales por igual, disminuyendo de manera efectiva el riesgo de transmisión comunitaria del virus.
Y al mismo tiempo, se permitiría seguir con la actividad en interiores aunque la Incidencia Acumulada en la zona fuese muy alta, siendo complementaria además de otras medidas ya implantadas como la de asegurar una ventilación adecuada.
Pero más allá de usar esta medida u otra, lo cierto es que la medida no autorizada en este caso no superaba el triple juicio de proporcionalidad ni exigencia de una debida motivación. Una vez más, como sucedió con el toque de queda, el Tribunal Supremo ha cumplido con su función constitucional de controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (art. 106 CE), garantizando con ello un mejor funcionamiento de nuestro Estado de derecho
Actualización: El Tribunal Supremo en su STS de 14/9/2021 (RC 5909/2021) rectifica la doctrina que había sentado en la sentencia comentada en esta entrada del blog. En este pequeño hilo de Twitter tienen dicha nueva sentencia y una pequeña explicación.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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