La STSJ de Madrid nº 405/2024 de 17 de septiembre, susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, ha anulado diversos artículos de la Ordenanza de Movilidad Sostenible (OMS) del Ayuntamiento de Madrid sobre la definición del ámbito de la Zona de Bajas Emisiones (ZBE) que afecta a todo el municipio y la regulación de las dos Zonas de Bajas Emisiones de Especial Protección (ZBEDPE) de “Distrito Centro” y “Plaza Elíptica” por no haber motivado debidamente en su Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN) la proporcionalidad de dicha delimitación, en relación con el impacto económico que suponía, especialmente para las personas con menor capacidad económica con los automóviles más antiguos a los que afectaba especialmente dicha delimitación y por no haber contemplado otras alternativas en relación al impacto medioambiental.
La sustancialidad de los vicios de forma de los reglamentos para su anulación
Antes de entrar a examinar los motivos de impugnación de la norma, comienza aclarando que según lo expuesto en la STS de 24/7/2023 (RC 162/2021) que había comentado aquí y en las que ahí se citan, para poder anular un reglamento por un defecto procedimental en su elaboración, es necesario que dicho defecto sea sustancial y no meramente formal:
“(...) conforme a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (por todas, sentencia 414/2022, de 4 de abril, dictada en el recurso 300/2020; ECLI:ES:TS:2022:1365, con abundante cita), para que los defectos formales puedan tener relevancia a los efectos de ocasionar la nulidad de una norma reglamentaria, deben ser de tal entidad que permitan concluir que el ejercicio de la potestad reglamentaria se ha ejercitado con una clara vulneración de las exigencias que impone un precepto de rango superior, que es el presupuesto de nulidad del artículo 47-2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (...).
Referido, pues, el debate al ámbito estrictamente formal, ya hemos declarado que para que en tales supuestos se pueda ver afectada la legalidad de las disposiciones reglamentarias, se requiere que el defecto apreciado tenga relevancia para el contenido material de la norma. Y así, se declara en la sentencia antes reseñada que "los presupuestos formales para la aprobación de los reglamentos han de interpretarse con el criterio finalista que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene aconsejando, con el fin de no incurrir en un excesivo formalismo, desconociendo que el procedimiento no tiene una finalidad en sí mismo considerado, sino en cuanto es garantía de que en la aprobación del reglamento se han salvaguardado todos los intereses afectados, en especial, los propios de la potestad reglamentaria de la que es titular la Administración que lo aprueba; que es la finalidad de los trámites que se impone por la norma que regula el procedimiento de aprobación... [Desde el punto de vista formal, el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido (...), y que los trámites ahí contemplados constituyen límites formales de dicha potestad y habilitan para el control judicial de su ejercicio."
Partiendo de esa premisa al interpretar los defectos formales desde una óptica sustancialista y no meramente formalista, hemos declarado: "Por lo que se refiere a la omisión de trámites, la jurisprudencia de esta Sala subraya que para que proceda la nulidad... es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, es decir, palpable y a todas luces evidente e inequívoca, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental."...
Por ello, solo cuando la omisión de trámites del procedimiento previsto para la elaboración de las disposiciones generales o su defectuoso cumplimiento se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, conllevará la nulidad de la disposición que se dicte (...)”.”
La anulación judicial por sentencia firme de la constitución del Grupo Mixto, ¿vicia la aprobación de la Ordenanza?
A continuación, analiza el primero de los supuestos defectos alegados por los recurrentes: la posible incidencia de la anulación judicial por sentencia firme de la constitución del Grupo Mixto en el acuerdo de aprobación de la Ordenanza impugnada.
La Sala con transcripción parcial de la STS de 2/7/2020 (RC 51/2018) empieza aclarando que dicha anulación per se no puede provocar la anulación de la Ordenanza impugnada; que solamente podría provocar dicha anulación si se demuestra que la aprobación de la Ordenanza no se hubiese producido sin la intervención del Grupo Mixto en el procedimiento de elaboración y adopción de la misma.
Analizando las circunstancias del caso rechaza que la anulación de la constitución del Grupo Mixto tenga efectos en la aprobación de la Ordenanza en un sentido formal porque, por una parte, el voto del Grupo Mixto no resultó decisivo para su aprobación en ninguna de las dos votaciones de la norma; y, por otra parte, tampoco en un sentido material (por la incorporación al texto de la norma) porque las enmiendas que habían presentado sus miembros ad cautelam nunca llegaron al texto aprobado porque desistieron de ellas.
La necesidad de la MAIN en el Ayuntamiento de Madrid
Los recurrentes alegaban también que se habían producido defectos en el procedimiento de elaboración de la Ordenanza, tanto respecto a la inexistencia o insuficiencia de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN) en cuanto al impacto económico, como respecto al Informe de impacto medioambiental.
Como es lógico, lo primero que hay que saber es si dicha MAIN era obligatoria, hecho que negaba el el Ayuntamiento demandado en base a la reciente jurisprudencia que declara que a las Ordenanzas fiscales (STS 31/1/2023, RC 4791/2021) o a los planes urbanísticos (STS 2/11/2023, RC 4910/2022) no les es de aplicación el procedimiento general de aprobación de reglamentos por contar con normativa especial propia.
Sin embargo, la sentencia lo rechaza no porque esté en contra de dicha jurisprudencia, que declara que asume y acepta, sino porque para el caso de los informes de impacto presupuestario que luego veremos dicha obligación se deriva del art. 129.7 de la LPAC y 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y para el impacto económico y medioambiental, el Ayuntamiento demandado ha aprobado una normativa por la que se ha autoimpuesto la obligación de contar con la MAIN en el procedimiento de aprobación de sus normas que analice dichos aspectos:
"La administración alude a la doctrina que dimana de las distintas sentencias en las que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión. Sin embargo, contra lo que se alega por la administración, cabe decir que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado avalando su tesis. La STS, Sala Tercera, nº 4853/2023 de 2/11/2023 (rec. 4910/2022), en su f.j. sexto, no resuelve esta cuestión, ni declara que la tramitación de una ordenanza municipal no exija la elaboración de un informe que analice el impacto económico de la norma a aprobar sobre las economías privadas, ni los efectos sobre la competencia y el mercado. Dicho fundamento jurídico se limita a recordar que la previa sentencia 108/2023, de 31 de enero, dictada en el recurso de casación 4791/2021, declaró, específicamente para la aprobación de los instrumentos del planeamiento municipales, con naturaleza de disposición reglamentaria, que tienen regulación propia, que no regían las exigencias de procedimiento generales de dichas disposiciones; pero no extendió esta conclusión a la Ordenanza que analizaba, por cuanto el debate sobre esta cuestión no se suscitó en la instancia; y a recordar que el debate en la instancia no se suscitó en relación con la preceptividad de la inclusión de tales informes en la MAIN, sino sobre la exigencia de una adecuada motivación en el ejercicio de la potestad reglamentaria que evite el vicio de arbitrariedad (...).
Es verdad que hemos hecho algunas matizaciones sobre la aplicabilidad al procedimiento de elaboración de ordenanzas municipales de las exigencias contenidas en normas sectoriales, a la vista de la más reciente jurisprudencia de la Sala Tercera, en sentencias como la de 21 de noviembre de 2023, recurso nº 341/2021, respecto de la exigibilidad de informes de impacto en la familia, infancia y adolescencia; o de un informe de impacto de género, con base en las previsiones de la L.O. 3/2007. Pero en lo que atañe a la aplicación de las normas contenidas en la Ley 50/97 del Gobierno y del Real Decreto 931/2017 al procedimiento de aprobación de ordenanzas locales, hemos mantenido que no son de aplicación, en sentencias como las citadas, o en la posterior nº 185/2024, de 11 de abril de 2024, recurso nº 141/2022, lo que sigue el criterio sentado por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en sus sentencias como la nº 108/2023, de 31 de enero, dictada en el recurso de casación 4791/2021; o en la nº 1372/2023, de 2 de noviembre de 2023, recurso nº 4910/2022, en que se declara que, en la aprobación de los instrumentos del planeamiento municipales, con naturaleza de disposición reglamentaria, con regulación propia, no regían las exigencias de procedimiento generales de dichas disposiciones.
Lo anterior, sin embargo, no nos conduce a rechazar todos los argumentos de la demanda sobre este particular. Si bien hemos entendido que, con carácter general, no existe obligación para las entidades locales de observar las prevenciones del RD 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, para el procedimiento de elaboración de sus propias Ordenanzas, ello no supone que, para el caso concreto del Ayuntamiento de Madrid, no exista obligación de incluir en la MAIN informes de impacto presupuestario, económico y medioambiental. Para el caso de los informes de impacto presupuestario, porque es obligado con base en el artículo 129.7 de la LPAC y en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera; y para el caso de los de impacto económico y medioambiental, porque hemos entendido obliga a ello la propia normativa interna del Ayuntamiento de Madrid, como sostiene la parte recurrente. En efecto, en la sentencia de 21 de noviembre de 2023 y en la posterior de 11 de abril de 2024, hemos declarado esa obligación deriva del Acuerdo de 3 de mayo de 2018 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se aprueban las directrices sobre la Memoria de Análisis de Impacto Normativo y la Evaluación Normativa (BOAM 8147/2018, de 5 de mayo), posteriormente modificado parcialmente en sus Anexos I y II por Acuerdo de 14 de mayo de 2020 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se modifica el Acuerdo de 3 de mayo de 2018 por el que se aprueban las Directrices sobre Memoria de Análisis de Impacto Normativo y la Evaluación Normativa y se aprueba la Guía Metodológica para la elaboración de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo. La administración niega que ese Acuerdo tenga carácter normativo y que vaya más allá de suponer la aprobación de una simple guía o de directrices orientativas de la elaboración de las MAIN. Sin embargo, tal como hemos destacado en las sentencias citadas, en el Preámbulo de dicho Acuerdo, adoptado por la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid en el ejercicio de las competencias que le atribuyen los artículos 2.1, 2.3 y 48 de la Ley de Capitalidad 22/2006 (LCREM), el Ayuntamiento de Madrid expone un “iter” normativo, europeo y nacional, que tiende a implantar políticas de mejora regulatoria en todas las Administraciones Públicas, sobre la base de los principios de buena regulación (necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia), otorgando a su vez un papel relevante a los instrumentos de análisis previo de las iniciativas normativas. Tras la expresa cita de las normas que, en el ámbito estatal, se enmarcan en ese propósito, se manifiesta la expresa voluntad del Ayuntamiento de Madrid de “…incorporar una concepción holística de este análisis regulatorio, de manera que la evaluación de las normas vaya más allá de la evaluación del impacto económico, realizando una evaluación global de los impactos que las normas generan en la sociedad. Para ello, se incorpora a través de este acuerdo al proceso normativo del Ayuntamiento de Madrid la obligación de realizar un análisis previo y riguroso de las normas que se pretenden aprobar, considerando necesario que los proyectos normativos municipales de ordenanzas, reglamentos y estatutos de organismos públicos, cuenten con una memoria de análisis de impacto normativo, que profundice en la aplicación de los principios de buena regulación”.
En consecuencia, se habla expresamente de incorporación al “proceso normativo” y de su carácter “obligatorio”. Expone cómo, dado que la Ley de Capitalidad 22/2006 no contempla tales trámites, el Acuerdo pretende aprobar unas directrices sobre la memoria de análisis del impacto normativo a incorporar a los proyectos normativos que se elevan a la Junta de Gobierno, con carácter previo a dicha elevación. Por todo ello, citando expresamente la competencia que a la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid otorga el artículo 17.1 b) LCREM para la adopción de directrices vinculantes para todos los órganos ejecutivos y organismos del Ayuntamiento de Madrid, procede a aprobar las directrices sobre la memoria de análisis de impacto normativo y la evaluación normativa, que se adjuntan como anexo I; y a aprobar el modelo para realizar el resumen ejecutivo de la memoria de análisis de impacto normativo, que se adjunta como anexo II del Acuerdo, así como a ordenar que el plazo de seis meses se apruebe una guía metodológica para la elaboración de la memoria de análisis de impacto normativo, que efectivamente se aprobó a través de posterior Acuerdo de 9 de diciembre de 2021 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid. El apartado 7.1.1 del Anexo I (objeto) indica que “Las presentes directrices tienen por objeto establecer criterios homogéneos para la realización de la memoria de análisis de impacto normativo (en adelante, la memoria) de los proyectos de disposiciones reglamentarias municipales, e incorporarla como documento preceptivo en el proceso normativo del Ayuntamiento de Madrid”.
Diferencia entre el impacto presupuestario y el impacto económico
La sentencia al analizar el primero de los supuestos defectos en relación con la MAIN, el impacto económico, aclara que no es lo mismo que el impacto presupuestario, explicándolo de manera didáctica del siguiente modo:
"Al respecto decíamos en la ya citada sentencia de esta Sala y sección nº 185/2024, de 11 de abril de 2024, recurso nº 141/2022:
“Primeramente, conviene diferenciar la exigencia de un estudio de impacto presupuestario en la tramitación de la ordenanza respecto de la exigencia de que impone incorporar un estudio de impacto económico, puesto que buena parte de las alegaciones de la contestación a la demanda se refieren a este último aspecto de la tramitación de la norma cuestionada.
Como ya decíamos en la sentencia de esta Sala y sección nº 589/2023, de 21 de noviembre de 2023, recurso nº 341/2021, la exigencia de un estudio de impacto presupuestario, es decir, en los ingresos y gastos de la propia administración autora de la norma, se establece imperativamente en el artículo 129.7 de la LPAC y en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de Abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en cuyo ámbito de aplicación (artículo 2.1) están comprendidas también las entidades locales, la cual exige que, en el ejercicio de la potestad reglamentaria por cualesquiera Administraciones Públicas, se lleve a cabo una valoración de las repercusiones y efectos a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros de la norma propuesta. La finalidad de la citada Ley Orgánica 2/2012 es la de evitar que cualquier Administración Pública pueda dictar disposiciones administrativas de carácter general o actos administrativos que puedan poner en riesgo la estabilidad de su presupuesto.
La finalidad del informe de impacto económico no es la misma. Si tomamos como referencia conceptual el contenido del RD 931/2017, que regula la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (aunque lo sea en el ámbito de las previsiones contenidas en la Ley 50/1997) veremos que su artículo 2.1.d.1º) indica que: “El impacto económico evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la propuesta de norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje con la legislación vigente en cada momento con estas materias”. La importancia de la memoria económica radica, pues, en que proporciona a la Administración autora de la norma reglamentaria una información sobre los beneficios y costes económicos que las medidas adoptadas puedan suponer en los sectores destinatarios de la norma, a fin de que, contraponiendo estos con las ventajas que aquellas han de representar, evidenciadas en la memoria justificativa, la decisión se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos que la aprobación del reglamento ha de significar en el plano económico. Por tanto, el análisis de impacto presupuestario se evalúa las consecuencias económicas de la norma “ad intra”, es decir, para la propia administración, mientras que el de impacto económico lo hace “ad extra”, esto es, para los sectores económicos que pueden verse afectados por la disposición general.
El Acuerdo de la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid, de 3 de mayo de 2018, por el que se aprueban las directrices sobre la Memoria de Análisis de Impacto Normativo y la Evaluación Normativa (BOCM nº 8147/2018, de 7 de mayo de 2018), es buena prueba de esta diferenciación de naturaleza y objetivo de ambos estudios, el preverlos en distintos apartados y definirlos de forma distinta:
5.8. Impacto presupuestario: En aplicación de los principios de eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, en este apartado se analizará la incidencia de la propuesta normativa en el Presupuesto General del Ayuntamiento de Madrid y en el déficit público.
5.9. Impacto económico: La evaluación del impacto económico de la propuesta normativa analiza desde una perspectiva general la incidencia de las medidas contenidas en la misma en la actividad económica de la ciudad”.
El informe de impacto presupuestario es suficiente
La sentencia rechaza que el impacto presupuestario no respete las normas antes citadas por las razones que expone, indicando la importancia de que el supuesto defecto sea de relevancia y aquí indica que los recurrentes no han aportado prueba que lo acredite:
"Como dijimos en la sentencia de esta misma sección de 21 de noviembre de 2023, recurso nº 341/2021, cuando se trata de analizar, no la inexistencia, sino la insuficiencia de la MAIN en algún aspecto concreto, como es éste del impacto presupuestario de la Ordenanza, se está haciendo un juicio de proporcionalidad del peso que esa eventual, insuficiencia o parquedad del estudio económico pueda tener. Cabría, incluso, plantearse que el impacto fuera de tal entidad, que supusiera consecuencias inasumibles o altamente gravosas, de manera que las mismas deberían haberse evaluado convenientemente. Pero en este último caso, será exigible a quien alega esas consecuencias económicas tan onerosas, que aporte, al menos, un principio de prueba que acredite esas consecuencias exorbitantes, que debieron ser previstas en el estudio previo a la norma, y del que se siga, en un juicio ponderativo razonable, que son de tal entidad, que la omisión o insuficiencia del estudio de su impacto económico vicia de nulidad el procedimiento de elaboración. Esa prueba no se ha producido en este caso por la parte actora, por las razones que acabamos de exponer. Es por todo lo dicho que entendemos que la Memoria de impacto presupuestario supera el “standard” exigible en el control jurisdiccional sobre los fundamentos, en este caso de naturaleza presupuestaria, en que se asienta la disposición reglamentaria impugnada. Un control cuyo alcance se detalla desde la STS, Sala Tercera, que de 27 de noviembre de 2006, rec. 51/2005, en la que se dice: “…no cabe exigir una ponderación detallada y exacta de todos los costes que pueda suponer el reglamento, pues se trata de datos cuya completa determinación puede resultar imposible en el momento de aprobarse aquél, pero al menos es preciso la elaboración de una estimación aproximada que tenga en cuenta las variables que puedan producirse”, lo que conduce, junto a todo lo expuesto a lo largo del presente fundamento jurídico, a la desestimación de esta alegación".
El informe de impacto económico por contra no supera dicho standard de control jurisdiccional al no ponderar la afectación económica a los destinatarios de la norma
Con carácter previo, recordar que el Tribunal Constitucional en la STC 39/2016 de 3/03 nos explica en qué consiste el triple juicio de proporcionalidad:
"…la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad… para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar…si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) [SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8]".
En relación al impacto económico, el Ayuntamiento de Madrid, además de negar como hemos visto la obligatoriedad de la MAIN, decía que, en todo caso sí se analizaba en la misma tanto el impacto económico directo e indirecto los apartados “6.4 Impacto económico” y “6.6 Simplificación de procedimientos” de la misma. Sin embargo, la Sala lo niega porque indica que no se han identificado ni ponderado los efectos económicos de la prohibición de circulación de los 315.477 vehículos con etiqueta ambiental "A" a los que la OMS prohíbe con carácter general la entrada en las ZBE.
Esta omisión va más allá del mero defecto procedimental para constituir una infracción sustantiva al no realizar debidamente el juicio de proporcionalidad. La sentencia indica que de la propia Ley 7/2021 de cambio climático se deriva un "principio de transición justa" que impide, por desproporcionadas y afectación en la competencia, la adopción de medidas prohibitivas que no tengan en cuenta la menor capacidad económica de los sectores poblaciones y profesionales afectados que no disponen del dinero suficiente para poder adquirir otro coche:
"La lectura del apartado 6.4 de la MAIN lleva a concluir la manifiesta insuficiencia del análisis de impacto económico que se contiene en dicho apartado. El apartado 6.4.1 “Relación con la economía general”, es un recordatorio de que las zonas de bajas emisiones vienen exigidas por la normativa europea y nacional y su importancia para avanzar en los objetivos medioambientales europeos. Explica las acciones del Ayuntamiento para el impulso de las zonas de las zonas de bajas emisiones, el desarrollo de la movilidad eléctrica y el fomento de la intermodalidad del transporte y hace referencia a la importancia que la transformación de la economía europea en una economía “verde, digital y resiliente” tendrá para la economía española en el futuro. En el apartado 6.2 “Impactos económicos directos”, reconoce que proyecto normativo establece condiciones y obligaciones de carácter medioambiental que pueden presentar un impacto económico; pero no contiene ningún análisis, ni siquiera una descripción de esos impactos directos en la economía de los ciudadanos y empresas de Madrid. El apartado 6.4.3 incorpora un recordatorio de los planes de subvenciones municipales, estatales y autonómicas; pero la misma MAIN es la que excluye este tema del impacto económico de la Ordenanza, cuando reconoce que “...no constituyen un gasto derivado de la aprobación de la OMS dado que las subvenciones “podrían darse, y de hecho así se conceden, sin necesidad de la aprobación de la modificación de la OMS. Por ello la concesión de las subvenciones no se ha incluido en el análisis del impacto presupuestario de esta MAIN”. Los apartados 6.4.4 Innovación en materia de movilidad, 6.4.5 Relación entre salud humana y economía y 6.4.6 Reflexiones sobre impactos indirectos, incorporan, efectivamente, breves reflexiones sobre conceptos como “innovación de la movilidad segura, sostenible y segura”; referencias a los “estudios multicéntricos” que se están realizando sobre la problemática de la salud ambiental, que permitirán estimar en términos económicos los beneficios en salud que supone la adopción de medidas de mejora de la calidad del aire en grandes ciudades; y prognosis sobre la eventual influencia que las prohibiciones puedan tener en la decisión individual de adelantar la renovación de determinados vehículos y en la promoción del desarrollo económico vinculado a las formas de movilidad más sostenibles.
En definitiva, hay que concluir que, como pone de manifiesto la demanda, no existe ni un estudio ni una ponderación, ni tan siquiera una enumeración o indicación de los concretos efectos y repercusiones económicas de la medida. No se describen sectores de actividad afectados, no se evalúan, ni siquiera aproximadamente, las consecuencias económicas de la aprobación de las medidas, ni se contemplan posibles alternativas a aprobar una normativa de la magnitud de provoca la restricción del acceso y la circulación de vehículos por la ciudad, ni se ponderan escenarios menos restrictivos. Ni tan siquiera se incorporan a este apartado datos como el número aproximado de vehículos que pudieran verse afectados por las restricciones. La MAIN evaluó este dato en otro apartado, concretamente en el 6.7.4 “Impacto sobre la movilidad” (páginas 326 y 327), en el que fijó el número de turismos censados a diciembre de 2019 en el municipio de Madrid con la categoría ambiental “A” según potencial contaminante en nada menos que 315.477 vehículos. Tan elevada cifra, sin embargo, no ha merecido que la propia MAIN haya efectuado en este apartado del “Impacto Económico” ninguna consideración a las consecuencias de la afectación a más de 300.000 vehículos, ni distingue consecuencias para particulares y empresas. Se hacen consideraciones que inciden directamente en la positiva repercusión de las medidas para el medio ambiente y para la salud, lo que no se discute; pero no se analizan las consecuencias económicas de dichas medidas para dichos colectivos, que es el objeto de un informe de impacto económico. La página 327 de la MAIN incorpora unas proyecciones de la posible reducción de este tipo de vehículos entre 2021 y 2025. Es significativo que la reducción a consecuencia de subvenciones, que es el parámetro en que se centra el informe de impacto económico, se cifre en tan solo 25.800 euros a lo largo de esos años, una mínima parte del total de afectados. En definitiva, la MAIN no contiene ningún tipo de valoración o estimación sobre las consecuencias económicas de las prohibiciones de circulación a determinados vehículos en los ciudadanos y en sectores de la actividad económica que se van a ver directamente afectados, debiendo recordarse que algunos de estos sectores hicieron alegaciones en el trámite de audiencia, poniendo de manifiesto las graves repercusiones que para los mismos podía tener el proyecto de Ordenanza, como más tarde tendremos ocasión de recordar (...)
La intensidad de las medidas limitativas adoptadas por la Ordenanza exigía la toma en consideración de sus consecuencias económicas en el procedimiento de elaboración de la misma, así como una ponderación adecuada del balance de beneficios y costes y de la posibilidad de adoptar medidas menos restrictivas de efecto equivalente, o que pudieran producir un efecto discriminatorio para los colectivos más vulnerables económicamente.
Todo ello por tener una incontestable afectación a la proporcionalidad de las medidas. Sin embargo, nada de ello se lleva al informe de impacto económico. Las medidas restrictivas de circulación en la ZBE y en las dos ZBEDPE que se crean y regulan afectan a un elevadísimo número de vehículos y, por tanto, de ciudadanos y empresas, que ni siquiera se consigna, ni por aproximación, en este apartado y que, por consecuencia, no se valora. Tales medidas conllevan la necesidad de renovación del parque de vehículos afectados, pues (como la propia MAIN consigna) afectan a los vehículos de más antigüedad y por ello, presumiblemente, a las personas de menos capacidad económica, que se ven impedidos o gravemente dificultados en sus posibilidades de acceder a nuevos vehículos que cumplan con las exigencias ambientales. La ponderación de los costes de adquisición de un vehículo nuevo tampoco se contempla, ni el mayor coste de vehículos que dispongan de etiquetas ambientales. La Ordenanza incidirá especialmente en los titulares con menor capacidad económica para renovar su vehículo, pero no se hace la menor valoración de este factor, más allá de incluirse una relación de enlaces a páginas web de subvenciones. Un factor, por cierto, tan relevante, que la propia Ley 7/2021 de Cambio Climático y Transición Energética, cuyo artículo 14.3 establece la obligatoriedad de establecer zonas de bajas emisiones en todos los municipios de más de 50.000 habitantes, a la vez consagra normativamente en sus artículos 27 y 28 lo que podríamos denominar “principio de transición justa”, contemplando la necesidad de establecer planes genéricos y medidas concretas que consideren las situaciones de vulnerabilidad de determinadas áreas geográficas o colectivos a los que deben ofrecerse medidas de apoyo en el proceso de transición. Nada de ello aparece en el procedimiento de aprobación de la Ordenanza, como factor a considerar a la hora de aprobar las medidas que integra, más allá de la remisión al sistema de subvenciones.
La afectación a los titulares de vehículos más vulnerables no se refiere únicamente, como es obvio, a las personas físicas. Las restricciones afectan a miles de vehículos profesionales, e inciden directísimamente en las condiciones de competencia y mercado en las que actúan, puesto que dichas medidas pueden determinar necesariamente la renovación del vehículo o vehículos de la empresa para seguir desempeñando la actividad, lo cual, lógicamente, supone un gasto empresarial que puede afectar al precio del servicio y, por ende, en la competitividad. De singular importancia hubiera sido considerar la situación de los colectivos empresariales de menor capacidad económica para la renovación del vehículo, como son los autónomos, microempresas o pymes. Nada de ello encuentra reflejo en el procedimiento de elaboración de la Ordenanza, pese a que en el expediente aparecen alegaciones formuladas por diversas asociaciones empresariales, que ponen de manifiesto varios de estos problemas (“ad exemplum” de transportes de mercancías, folio 4.720; de empresas de la distribución de Madrid, folio 4.934; de empresarios de alimentación y distribución, folio 5.599; de empresarios de logística y transporte de España, folio 5.545; de transporte en autobús, folio 5.566, entre otras; e, incluso, de ciudadanos particulares (vid. folios 4.847, ó 5.031).".
El informe de impacto medioambiental no contempla alternativas
Al analizar esta otra cuestión alegada por los demandantes, la sentencia comienza aclarando que no es objeto de debate la obligación de crear las Zonas de Bajas de Emisiones, ya que es un imperativo legal derivado de la Ley 7/2021, de cambio climático y transición energética; y que la discusión gira sobre si en la concreta delimitación realizada se han respetado los principios de proporcionalidad y racionalidad:
“...la creación de las zonas de bajas emisiones, en este caso las que la Ordenanza crea, Madrid ZBE y las ZBEDEP Distrito Centro y Plaza Elíptica, no es ya una decisión voluntarista de la administración municipal. Responde a una obligación legal de dar cumplimiento a la creación de zonas de bajas emisiones, que a la fecha presente es exigida por el artículo 14.3.a) de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética a los municipios de más de 50.000 habitantes.
La citada Ley tiene como objetivo la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, mediante la reducción de las emisiones de dióxido de carbono (C02) en los términos establecidos en el Acuerdo de París adoptado el 12 de diciembre de 2015 en la 21.ª Conferencia de las Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, firmado por España el 22 de abril de 2016 y publicado en el «Boletín Oficial del Estado» el 2 de febrero de 2017 para mantener el incremento de la temperatura media global por debajo de los 2 ºC respecto a los niveles preindustriales e, incluso si es posible, por debajo de 1,5 ºC; así como aumentar la capacidad de adaptación a los efectos adversos del cambio climático y promover la resiliencia. En consecuencia, esta alegación no puede convertirse en el enjuiciamiento de la pertinencia de crear zonas de bajas emisiones, porque esa creación obedece ya a un imperativo legal. Únicamente cabe aceptar el debate en términos de respeto a los principios de proporcionalidad y racionalidad, es decir, en examinar si la creación de las concretas zonas de bajas emisiones que se contemplan en la Ordenanza impugnada y el alcance que se ha dado a las restricciones que se establecen en las mismas son, como sostiene la demanda, medidas desproporcionadas y si carecen de la debida justificación, de acuerdo con el contenido de los datos e informes incorporados a la MAIN durante el proceso de elaboración de la norma”.
Una vez aclarado esto, analiza el Informe de impacto ambiental recogido en el apartado 6.2 de la MAIN “Impacto sobre el medio ambiente urbano: calidad del aire” considera que el informe está motivado en cuando a la afectación ambiental, rechazando que la pericial aportada por los recurrentes pueda tener efecto invalidante por el solo hecho de no incorporar todos los factores que señalan en la misma porque sólo podría producir ese efecto invalidante según la Sala "si resaltan la omisión de elementos técnicos que resultara imprescindible considerar en la MAIN y que ésta haya omitido; o bien si acreditan errores o falsedades en los datos que se contienen en la MAIN, pero nada de ello se produce en este supuesto (...) "En resumen, el informe de impacto ambiental, no restringido al Apartado 6.2 de la MAIN, sino ampliado con las consideraciones previas que se hacen a lo largo de todo el cuerpo de la misma, no puede considerarse escaso o insuficiente en cuanto a la amplitud de las motivaciones que expone en este punto".
Sin embargo, la sentencia señala que, dentro del juicio de proporcionalidad, sí debe de analizarse la necesidad de las medidas adoptadas, para saber si existen otras alternativas menos restrictivas a la libertad individual. Y dice que aquí no se ha hecho:
"El informe de impacto ambiental es amplio y motivado, pero no se baraja, ni se evalúa, ninguna medida alternativa o menos restrictiva, ni otro ámbito espacial de la ZBE que no sea el que se delimita. Recuérdese que Madrid Zona de Bajas Emisiones (ZBE) abarca la totalidad de las vías sujetas a la OMS dentro del término municipal de Madrid, por la que se prohíbe la circulación de los vehículos con clasificación ambiental A. La extensión de la zona de intervención es un elemento esencial para dirimir si las medidas restrictivas son proporcionadas. Sin embargo, no se han considerado otras posibilidades alternativas, incluso para explicar las causas de que deban rechazarse, tales como subsectores, zonas o anillos, vías principales; ni se distinguen fechas u horarios. No se consideran, en suma, otras posibilidades que sí contemplan textos como la Ley 34/2007, de Calidad del Aire; o el Texto Refundido de la Ley de Tráfico aprobado por RDLeg 6/2015, cuando habilita a adoptar restricciones por motivos medioambientales consistentes en "ordenar por la autoridad competente otro sentido de circulación, la prohibición total o parcial de acceso a partes de la vía, bien con carácter general o para determinados vehículos, el cierre de determinadas vías, el seguimiento obligatorio de itinerarios concretos, o la utilización de arcenes o carriles en sentido opuesto al normalmente previsto". Con mayor motivo es exigible la valoración, al menos, de tales alternativas menos restrictivas cuando los datos de contaminación consignados en la MAIN reflejan que se ha producido una continua reducción de emisiones del tráfico viario en el período 2010 a 2020, al punto de que los niveles de NO2, que en 2010 se superaban en 18 de las 24 estaciones, sólo se superaban por 2 de ellas en 2019 (descartando incluso los más favorables datos de 2020, por corresponder al año de la pandemia). Hasta en 8 de las 22 estaciones de medición no se habían vuelto a superar los índices máximos anuales de NO2 desde 2010 o 2011; y en 10 de ellas tampoco se habían rebasado esos límites en el número de veces exigido en la norma desde esos mismos años, muy anteriores a la entrada en vigor de “Madrid Central”. A pesar de estos datos, no se barajan otras alternativas espaciales de la ZBE, ni alternativas a la restricción total que se propone para los vehículos afectados".
La importancia de las omisiones detectadas
A la hora de valorar los defectos detectados, la sentencia nos dice que:
"La omisión de cualquier constatación, análisis o valoración de tales elementos de juicio es relevante, tanto para el caso concreto de autos, como a la hora de establecer un criterio general en sede judicial sobre este tema.
En lo que atañe al supuesto concreto que nos ocupa, la relevancia que tiene todo ello para el caso que analizamos puede explicarse con un ejemplo muy simple. Es posible imaginar que la Ordenanza pudiera haber decidido, desde no adoptar ninguna medida de restricción de la circulación, por no entenderlo necesario; hasta haber incorporado una prohibición total, inmediata, e incondicional de circular a todos los vehículos de combustión a motor, cualquiera que fuese su clase. La adopción de unas u otras medidas, que pueden abarcar desde uno a otro extremo que hemos ejemplificado, pasando por muy diversas soluciones intermedias, dependerá de las circunstancias y factores que justifiquen su adopción. La omisión de cualquier información sobre aspectos tan relevantes como los que hemos puestos de manifiesto, o la falta de valoración de alternativas menos restrictivas, afectan, no solo a la decisión final de aprobación de la Ordenanza en cuanto a las propias medidas contenidas en su articulado, sino también a aspectos tan trascendentes como el régimen de transitoriedad de la Ordenanza, o el régimen de excepciones a sus reglas, ya que podía haberse considerado la aplicación de distintas restricciones u otros plazos de aplicación, ya con carácter general, ya a colectivos más vulnerables.
Y en lo que toca a la proyección que, con carácter general, haya de darse a tal omisión de motivación, no parece aceptable, en términos jurídicos, que el criterio judicial que se establezca sea el de considerar irrelevante la falta de consideración en el proceso de elaboración de las ordenanzas municipales de factores relevantes para su aprobación. No parece que ello pueda aceptarse en sede de los principios de buena regulación, de proporcionalidad y de exigencia de la debida motivación en el ejercicio de la potestad reglamentaria, en la línea en la que se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo, como más tarde referiremos. No se discute la potestad de la administración para la adopción de cualesquiera medidas que entienda necesarias para subvenir el fin que pretende, la protección de la salud humana y del medio ambiente que, como bien dice la MAIN, viene impuesto por la normativa europea y nacional. Tampoco se pone en cuestión la influencia que en el ejercicio de dicha potestad haya de tener el criterio del TJUE expresado en su sentencia de 22-12-2022, Asunto C-125/2020 sobre la necesidad de adoptar medidas de control de la contaminación atmosférica necesarias para garantizar que el período de superación de los valores límite fijados por la Directiva 2008/50/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, relativa a la calidad del aire ambiente y a una atmósfera más limpia en Europa, sea lo más breve posible. Nada de ello se pone en tela de juicio en esta sentencia. Sin embargo, ya hemos explicado que esas medidas pueden ser de muy diverso tipo y extenderse en un amplísimo abanico, desde las más a las menos restrictivas o prohibitivas. El control de la conformidad a derecho de la medida, para los tribunales de justicia, no podrá extenderse a factores de oportunidad, que quedan al margen de la tarea judicial; pero sí está indiscutiblemente unido, como recuerda el Tribunal Supremo, al control de la adecuada motivación en el ejercicio de la potestad reglamentaria que evite el vicio de arbitrariedad. Sólo de esta manera puede controlarse que la decisión adoptada en el ejercicio de dicha potestad y el sacrificio que conlleve para derechos e intereses particulares sean irracionales, arbitrarios, o desproporcionados. En esta línea se sitúa el análisis que hemos efectuado de los informes de impacto ambiental y económico que hemos efectuado en los anteriores fundamentos de derecho".
En la STS 2/11/2023 (RC 4910/2022) (Y en el mismo sentido, las SSTS de 30/1/2024, RC 4737/2022, de 2/2/2024, RC 4961/2022 y de 28/2/2024 RC 5281/2022 con el mismo objeto), se confirmaba la STSJ de Cataluña de 21/3/2022 (P.O. 62/2020) que anulaba la Ordenanza del Ayuntamiento de Barcelona relativa a la restricción de la circulación de determinados vehículos en la ciudad de Barcelona con el objetivo de preservar y mejorar la calidad del aire.
En esta STS de 2/11/2023, transcrita en la aquí comentada, se decía lo siguiente respecto a la necesidad de que las Administraciones Públicas incorporen la necesaria información y justificación de las medidas adoptadas en materia de protección del medio ambiente:
“Bien es verdad que en la actualidad la protección del medio ambiente adquiere una especialísima trascendencia para las actuaciones de los Poderes públicos y basta, para destacar esa relevancia, el hecho de que a nivel de la Unión Europea esa protección constituye uno de los pilares de la política comunitaria, como ponen de manifiesto los artículos 11 y, de manera especial, el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, (...) son de destacar las Convenciones Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (en adelante CMNUCC), desde la en realidad inicial de Río de Janeiro de 1992, hasta la más efectiva de París de 2015, en que se aprobó el Convenio de París, con fuerza vinculante y que la Unión ha capitaneado a nivel mundial en cuanto a los objetivos que en el
mismo se imponen.
Pues bien, en todos esos texto internacionales, se ha pretendido establecer un efectivo y pragmático criterio de asegurar, en esa lucha contra el cambio climático (...) Si hay algo que resulta meridianamente claro de todos esos textos normativos y programáticos es que la finalidad de la legislación y, en base a ella, de las actuaciones de los poderes públicos, debe ser la de un desarrollo sostenible, que evite el progresivo deterioro de los valores medioambientales (...) Pero ha de tratarse de un desarrollo, es decir progreso, sostenible, de tal forma que, sin menosprecio de la protección de las generaciones presentes, no se vean perjudicados el de las generaciones futuras.
Por ello, entre los variados principios que se han acuñado en esa pluralidad de textos internacionales y europeos, tanto normativos como programáticos, se destaca el de que en la elaboración de las políticas ambientales se determinen las ventajas y las cargas que puedan resultar, tanto de las medidas que se adopten como de las que se dejen de adoptar, también en relación con la economía de las sociedades afectadas, porque no puede olvidarse que en esa faceta subyace la posibilidad de que puedan prestarse servicios sociales a las comunidades actuales, que no pueden verse significativamente deteriorados con dichas políticas.
Oportuno es traer a este debate el informe que emitió el Consejo de Estado al anteproyecto de dicha Ley cuando señala "EI principio coste-eficacia trata de analizar los mejores medios o alternativas para lograr los fines dados, en particular cuando, como se pone de manifiesto en la norma, la regulación de los mecanismos de transición justos y la transición a una economía baja en carbono puede suponer riesgos o coste económicos y sociales en determinados sectores. (...)
...la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado, como recuerda la sentencia 148/2021, de 14 de julio ( ECLI:ES:TC:2021:148), con abundante cita, que "el principio constitucional de proporcionalidad, y su proyección en el ámbito de derechos fundamentales, existe una muy reiterada doctrina constitucional. Basta ahora recordar que el examen jurisdiccional de dicho principio se articula en tres pasos sucesivos. Habrá de apreciar, en primer lugar, si la medida enjuiciada aparece como idónea para la consecución de la finalidad legítima que pretende; si resulta, además, necesaria, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental y de eficacia pareja; y si, superados estos dos escrutinios, la afectación del derecho se muestra, en fin, como razonable, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido..." (...) es contrario a la lógica adoptar medidas con una afectación intensa de unos valores, quizás de menor entidad, si esas medidas no comportan una real y efectiva protección de valores dignos de mayor protección. Por más que, ha de insistirse, no es eso lo que se hace en el caso de autos, donde, como se ha dicho, lo que el Tribunal echa en falta es que se haya obtenido la información necesaria y fidedigna para incluso realizar esa labor para poder preponderar los derechos afectados con las medidas adoptadas”.
Y respecto a que las omisiones sobre estas cuestiones superan el mero defecto formal para convertirse en una cuestión sustancial de control de la arbitrariedad administrativa, la misma STS de 2/11/2023 añadía que:
“Pues bien, suscitado el debate en sede de vulneración del procedimiento en la aprobación de la Ordenanza es obligado recordar, como ya se hizo antes, que la Sala de instancia considera que no hay vicio alguno en cuanto a los trámites necesarios y substanciales para la aprobación de la Ordenanza, rechazando dichos defectos que debieron ser invocados por las partes recurrentes en la instancia (...)
No obstante lo anterior, (...) es necesario recordar lo que ya se ha expuesto en varias ocasiones en los fundamentos anteriores. Lo que la Sala sentenciadora quiere resaltar, como una de las últimas razones para el examen de legalidad de la Ordenanza y, en particular, para justificar que se haya rechazado acudir a otras alternativas, cuestión que se suscita a continuación del referido fundamento, es que las medidas impuestas no han podido ser debidamente valoradas a los efectos de ejercer las potestades discrecionales que ostenta la Administración por no haberse tomado en consideración esos aspectos económicos y sociales. Es decir, el debate se suscita, no en sede de procedimiento, sino en el ejercicio de la potestad reglamentaria y la obligada exigencia de la motivación en su ejercicio que, para no incurrir en arbitrariedad, debe aparecer suficientemente motivada, lo cual solo es posible mediante la obtención de todos los elementos determinantes afectados por dicha potestad, entre lo que no cabe despreciar a los que se refiere, en esta materia, la sentencia que se revisa, debiendo rechazarse el motivo examinado y, con él, la totalidad del recurso...".
En función de esta jurisprudencia, la sentencia comentada concluye diciendo que:
"La aplicación al caso de estos criterios jurisprudenciales, lleva también aquí a alcanzar las mismas conclusiones que alcanzó la Sala de Cataluña y que han sido convalidadas en sede casacional por el Tribunal Supremo: en el procedimiento de elaboración de la Ordenanza, a la hora de evaluar el alcance de la ZBE y la creación de las dos ZBEDPE aquí cuestionadas, se ha prescindido del análisis de otras alternativas de movilidad y, muy destacadamente, de factores económicos que tienen una enorme importancia y repercusión directa en los derechos de las personas y en la actividad de las empresas, singularmente de las más vulnerables, que han de resultar afectadas por las restricciones de movilidad, en relación con la intensidad y amplitud espacial y material de dichas restricciones. Se ha prescindido del análisis de una faceta de destacadísima importancia en la cuestión, como es la que deriva de la exigencia, vinculada al proceso de protección de medio ambiente frente al cambio climático, de que el mismo se produzca mediante una “transición justa”, que tenga en cuenta las consecuencias en el terreno de la economía, de la movilidad y de la vida familiar y necesidades de importantes sectores de la población, singularmente los de menos capacidad económica, que son los más vulnerables frente a las medidas restrictivas; y en la actividad de las empresas, singularmente en las más pequeñas de las que operan en el mercado, y en los autónomos. El resultado final que se alcanza es que las medidas impuestas no pudieron ser debidamente valoradas a los efectos de ejercer las potestades discrecionales que ostenta la Administración, por no haberse tomado en consideración una porción de consecuencias económicas, con evidente repercusión social, que eran imprescindibles para efectuar un juicio de proporcionalidad entre los fines perseguidos y el sacrificio de derechos que reportaban y la eficacia de las citadas medidas, lo que ha de conducir a la estimación de este argumento de la demanda y, con el mismo al efecto anulatorio que en la misma se pretende".
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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