El reciente ATS 10/07/2023 (RC 78/2023) que deniega la solicitud de suspensión del acuerdo del Consejo de Ministros de 5/12/2022 por el que se determina la sede física de la futura Agencia Española de Supervisión de Inteligencia Artificial (AESIA), publicado por Orden PMC/1203/2022, nos sirve para recordar la limitada aplicación de la apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris" como elemento para decidir la adopción de una medida cautelar dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa.
El Ayuntamiento de Granada había impugnado el citado acuerdo que designaba a la ciudad de A Coruña como futura sede de la AESIA. Dicho acuerdo había sido recurrido también por la Asociación Sociedad Civil de Granada Juntos por Granada pero fue inadmitido su recurso por el ATS de 27/06/2023 (RC 56/2023) aduciendo que "aun con una interpretación generosa, la conclusión de lo expuesto es que se aprecia la falta de legitimación de la recurrente pues, como se ha expuesto, acciona desde un interés genérico, amplio, omnicomprensivo, propio de una acción popular no prevista en la norma procedimental aplicada", el art. 19.1.a) LJCA. Para no apartarme del objeto de la entrada, dejaré la crítica de esta interpretación para otra ocasión.
Volviendo a lo que nos ocupa, el Auto comentado resume las alegaciones del Ayuntamiento de Granada:
"Sustenta su pretensión en la pérdida de la finalidad del recurso, artículo 728 LEC engarzado con los artículos 129.1 y 130.2 LJCA.
Sostiene que si se contemplan los aspectos materiales que implica la ubicación de esta Agencia Estatal en la ciudad de La Coruña se ve con claridad que la decisión adoptada al día de la fecha no se mueve en lo meramente jurídico, sino en lo material. Así implica, de un lado, la cesión de un inmueble al Estado, su acondicionamiento, su puesta en funcionamiento, y el traslado de los empleados públicos que doten dicha Agencia. Elementos estos que generarán, una vez realizados, sin duda, una extraordinaria dificultad de ejecución de un eventual sentencia favorable.
Mantiene que difícilmente empresas e instituciones públicas una vez tomen su decisión en contemplación de La Coruña como sede de la Agencia, una vez realicen y ejecuten sus inversiones, cambiaran tales decisiones en función del resultado de una sentencia (...)
Añade la apariencia de buen derecho. Alega que ha sido prudente en su petición de medidas cautelares, en cuanto lo hace una vez que ha deducido demanda y conoce el contenido del expediente administrativo.
Recalca que, en la demanda, la decisión del Consejo de Ministros se adopta ayuna de toda motivación toda vez que se elige para motivarla un determinado sistema: la reducción a puntos de los criterios de valoración realizada en el único informe preceptivo que jalonaba el expediente. Entiende que ello hace que el sistema elegido no sea coherente con su planteamiento en cuanto se reducen los criterios a puntos numéricos pero luego no se asignan estos.
La Comisión de Valoración en su dictamen (también preceptivo) acoge tal informe, podría haber hecho cualquier otra valoración, pero acepta la realizada que no cumple ningún requisito de objetividad y transparencia (como exigía la convocatoria) pues no explicita puntuaciones.
Y luego, con posterioridad al Dictamen de la Comisión que se hace a "ciegas" y, con posterioridad también al acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, se pretende aportar dicha motivación con un informe de fecha posterior, que no sana el defecto de que adolecían los trámites anteriores.
Aduce que para comprobar lo dicho basta ver en el expediente el preceptivo informe del Ministerio que, en primer término, al objeto de estudiar y valorar las candidaturas establece un Procedimiento y Metodología (f.124). En él considera que para aplicar los criterios establecidos en la Orden 948 (la que estableció los criterios de selección) procede, al igual que se hizo en el caso de la Agencia Espacial Española, convertir los distintos criterios de la Orden en factores numéricos hasta un total de 21 (f.125), precisando que en algún caso se considera necesario establecer, dentro de ellos, uno o varios "subcriterios". Como se ve, todo muy preciso y mesurado numéricamente en los cuadros que inserta el informe.
Adiciona que como resultado de esa conversión de criterios en números naturales dicha metodología establece unos umbrales u horquillas también numéricos (se entiende que obtenidos por la suma de puntuación de criterios) que permiten escalafonar las candidaturas en las tres categorías establecidas dentro de esta metodología: las denominadas "BUENA"; "MUY BUENA" y "DE EXCELENCIA". Así resulta del folio 127.
Acto seguido y lógicamente cabía pensar que, aplicando tal metodología o sistema de puntuación, se hace una propuesta de valoración de candidaturas partir del folio 129. De ella es de destacar que sólo se acogen tres candidaturas (las de La Coruña, Alicante y Granada) las que se han considerado "DE EXCELENCIA". Tal calificación "DE EXCELENCIA" se les debería haber asignado por tener entre 69,60 y 87 puntos. Así cabe presuponerlo a tenor de lo que dice el folio 127 y 128. Aunque el informe, ni en sus conclusiones ni en sus razonamientos, asigna ninguna de las puntuaciones previamente establecidas.
En conclusión, pese a la metodología que se establece en el informe, sostiene que éste no contiene ninguna asignación de puntuaciones (las establecidas en la previa metodología) para calificar de excelencia tales candidaturas y excluir las 13 restante, pues "salta" del folio 127 en que establece los tramos numéricos, que permiten las tres calificaciones, al folio 128 en el que apodícticamente se dice que son "DE EXCELENCIA" Granada, Alicante y La Coruña por ese orden; aunque, luego, en el folio siguiente, las ordena a la inversa alfabéticamente. De lo que deduce que la primera relación, con Granada primero, era el orden de puntuación, pues ¿qué otro sentido puede tener la ordenación alfabética posterior?.
Este proceder, lo reputa contrario al propio planteamiento del Ministerio y contrario también a la objetividad y transparencia que predica la convocatoria y asume por la Comisión de Valoración.
Y, como ha dicho, una vez adoptado el acuerdo impugnado, se trata de justificar con un informe redactado ex post facto, toda vez que está fechado el 26 de enero de 2023 (folios 249 a 245), del que no pudieron conocer ni la Comisión de Valoración ni el Consejo de Ministros antes de, respectivamente, su dictamen y su acuerdo."
La abogacía del Estado se opuso diciendo que no existe periculum in mora porque ni siquiera estaba creada AESIA; sólo se había designado su sede física y que, "incluso si, a la fecha de la sentencia, se hubiera creado AESIA y desarrollado actos de ejecución que materialicen dicha creación en la sede designada por el acuerdo impugnado que, obviamente, parten de la previa creación pero no se confunden con la creación jurídica de dicha entidad, la sentencia que finalice en este proceso es fácilmente aplicable".
Sobre la apariencia de buen derecho dice que tampoco existe por lo siguiente:
"Reputa evidente que no existe fumus, porque no se da ninguno de los supuestos en que se permite su aplicación. Sostiene que, ninguna duda cabe sobre la imposibilidad de suspender el acuerdo impugnado con base en el fumus boni iuris, atendido que dicho acuerdo:
- No incurre en causa de nulidad de pleno Derecho manifiesta.
- No se trata de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general que haya sido declarada nula.
- No se existe sentencia en instancia anterior que anule el acto.
- No se opone a una doctrina o criterio reiterado de la jurisprudencia.
Concluye que el recurrente nos invita a entrar en el fondo haciendo un "mini resumen" de su demanda y replicando de paso la contestación, lo que obviamente, sitúa el debate al margen del fumus boni iuris"
La Sala Tercera rechaza los alegatos del Ayuntamiento de Granada por las siguientes razones:
"El juicio de la Sala. La denegación de la suspensión solicitada. Mismo criterio que en el ATS de 2 de febrero de 2023, recurso 18/2023, respecto a la designación como Sevilla como sede de la Agencia Espacial Española.
A) Inexistencia de periculum in mora. No hay riesgo de que se produzca una situación irreversible.
Dado el orden de la argumentación del actor debemos examinar lo primero si concurren o no razones para concluir que, de no adoptarse la medida cautelar solicitada, perderá su efectividad la eventual sentencia estimatoria que pudiéramos dictar.
La respuesta debe ser negativa, no por la afectación al interés público alegada por el Abogado del Estado, sino por la argumentación ofrecida por el citado Abogado del Estado respecto a que ni siquiera se ha creado AESIA, respecto a lo que muestra coincidencia el Ayuntamiento de Granada que plantea que: "La mera suspensión de la ubicación, que no del proyecto de creación de la Agencia en sus trámites meramente jurídicos, no puede considerarse contrario al interés público."
Estamos en una situación análoga a la enjuiciada en el ATS de 2 de febrero de 2023, en que se dijo que: "Efectivamente, no hay noticia en el momento de dictar este auto de tal creación "Por tanto, la situación es la que describe el escrito de solicitud de medidas cautelares y no hay o no se han traído al proceso elementos que apunten que se están dando pasos irreversibles.
B) No concurre la apariencia de buen Derecho.
Tiene razón el Abogado del Estado cuando recuerda el alcance restringido que la jurisprudencia da a la apariencia de buen Derecho como razón para fundamentar una medida cautelar. Dado que es reiterado el criterio de esta Sala sobre su aplicabilidad exclusivamente en los supuestos en que sea perceptible a simple vista la ilegalidad de la actuación sobre la que se pide, no es necesario citar sentencias o autos sobre el particular.
Sí recordaremos que esa percepción solamente cabe en los casos en que se está ante la aplicación de una disposición declarada nula, de la impugnación de actos idénticos a otros declarados contrarios a Derecho o de aquellos en los que ictu oculi, como recuerda el Abogado del Estado, se advierta la vulneración de derechos fundamentales o la presencia evidente de causas de nulidad. Y, en efecto, tiene razón el Abogado del Estado, no se dan tales circunstancias en las infracciones que denuncia el Ayuntamiento de Granada. En realidad, sus argumentos, reproduciendo lo vertido en la demanda, se refieren a aspectos que habrá que resolver al afrontar el fondo del litigio.
Tal como dijimos en el ATS de 2 de febrero de 2023, respecto a la designación de la sede de la Agencia Espacial Española, será al resolver el fondo del asunto el momento para establecer la procedencia o no de la determinación de la sede de la Agencia Española de Supervisión de Inteligencia Artificial antes de su creación y de juzgar los demás extremos suscitados por el Ayuntamiento recurrente en torno al procedimiento seguido, los criterios empleados y su conformidad o disconformidad con los preceptos constitucionales y legales aducidos"
La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris
La apariencia de buen derecho es uno de los requisitos exigidos por el art. 728 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil para la adopción de las medidas cautelares civiles definiéndose del modo siguiente:
"2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito."
Sin embargo, tal y como explica la STS de 14/03/2017 (RC 3212/2015) nos explica que, a diferencia de lo que sucede en el art. 728 LEC, la apariencia de buen derecho no forma parte de los requisitos incluidos en la LJCA para la adopción de la medida cautelar contencioso-administrativa:
"Viene al caso, no obstante, insistir en la aplicación que esta Sala viene haciendo de la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, concretamente esta Sala ha declarado con detalle en la Sentencia de 14 de diciembre de 2015 (recurso de casación nº 607/2015) que "este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud (ATS 20 diciembre de 1990, 17 ene. 1991, 23 abril 1991, 16 julio 1991, 19 diciembre 1991, 11 marzo 1992, 14 mayo 1992, 22 marzo 1996 y 7 junio 1996), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación. (...) La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» (art. 124.2 Proyecto LJCA). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» (art. 130.1 LJCA). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada. Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda".
Es decir, en los arts. 129 y 130 LJCA la apariencia de buen derecho no está presente, puesto que los dos elementos en los que se basa son el peligro por la mora procesal y la ponderación de intereses en juego y solamente se aplica la apariencia de buen derecho de manera residual en estos concretos supuestos que hemos visto, tal y como ya comenté en esta anterior entrada.
Este carácter residual hace que el fumus boni iuris no sirva por sí solo para fundamentar una petición de justicia cautelar; necesita que concurran los otros dos supuestos del periculum in mora a la luz de las circunstancias concurrentes, tal y como explica el ATS de 19/09/2022 (RC 727/2022):
"2.- Sobre la apariencia de buen derecho.
En cuanto a las alegaciones sobre el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ha de tenerse en cuenta que, como reconoce la propia parte recurrente, no es un criterio determinante para acordar la medida cautelar solicitada, sino que se trata de un criterio complementario, por lo que en el presente caso tal criterio no podría justificar por si solo la procedencia de las medidas cautelares a falta de acreditación del presupuesto de la existencia de los perjuicios de difícil o imposible reparación para la efectividad del recurso".
La jurisprudencia ha sostenido que la aplicación restrictiva y limitada de la apariencia de buen derecho se debe a la prohibición de entrar en el fondo del asunto como dice el ATS de 24/09/2020 (RC 204/2020):
"CUARTO.- La cautela en la aplicación de la apariencia del buen derecho.
El proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, aquí esgrimido implícitamente al aducir el contenido del RD 920/2017 y de la Directiva 2014/45/UE, de 3 de abril, mas fue suprimido en trámite parlamentario. No alcanzó, pues, el rango de norma positivizada en la LJCA aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728, reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".
El ATS 26 de septiembre de 2018 (recurso 279/2018) con cita ATS de 2 de noviembre de 2016 (recurso 4674/2016) señala que "la aplicación de la regla de apariencia de buen derecho va indisolublemente ligada al examen de la cuestión de fondo, lo que obligaría a pronunciarnos anticipadamente sobre la validez del Real Decreto impugnado, lo que está vedado al incidente cautelar".
Se ha aceptado la apariencia de buen derecho conjugada con el peligro por mora procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso, cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado, anulándolo, sobre un acto similar al impugnado (ATS 31 de marzo de 2011, recurso 169/2011).
Puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada, el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado (STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005) absolutamente manifiesta.
Criterio análogo la STS 14 de diciembre de 2016, recurso casación 3714/2015, al reiterar, con cita de precedentes, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito."
En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal (STC 148/1993, 29 de abril)".
En el ATS de 29/05/2023 (RC 535/2023) se insiste en el carácter manifiesto de la infracción:
"SEXTO.- En cuanto al fumus boni iuris que apunta la recurrente, es criterio de esta Sala el siguiente:
1º Esa apariencia de buen derecho no está prevista en la LJCA. Sí en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y de antiguo la viene considerando esta Sala, pero excepcional y restrictivamente y la razón es obvia: significa adentrarse en el fondo del litigio sin prejuzgarlo en el fondo y hacerlo con base en un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión cautelar. De ahí que la prudencia aconseje como regla general no acudir a tal criterio cuando el pleito está en sus inicios, salvo en casos absolutamente claros.
2º A tal efecto hemos señalado que hay absoluta claridad cuando in ictu oculi, de un vistazo o a golpe de vista, se aprecia bien fundamentada la impugnación de quien pretende la tutela cautelar. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas.
3º Así lo hemos acordado excepcionalmente en casos recientes en los que hemos acordado medidas cautelares con base en tal apariencia de buen derecho (cfr. autos de 23 de enero y 29 de junio de 2000, de 16 y 18 de febrero de 2021 o de 21 de marzo de 2022, recursos contencioso-administrativos 8 y 150/2020, 12 y 19/2021 y 272/2022, respectivamente).
4º Por tanto y con base en lo expuesto, se rechaza la medida cautelar pues lo que plantea la actora, como motivos de nulidad del acuerdo impugnado, lleva no a que podamos advertir ya, en sede de medidas cautelares, que concurra de manera absolutamente clara, a golpe de vista, una manifiesta ilegalidad en lo impugnado, sino que nos lleva a un análisis de fondo no exento de complejidad como es determinar si el traspaso litigioso exige la previa reforma de la LORAFNA".
Recordar también que, tal y como explica aquí el profesor Tomás Cano Campos la presunción de validez del acto administrativo del art. 39 LPAC ("Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa") no puede servir para tener en cuenta la mejor o peor apariencia de buen derecho a la hora de decidir la medida cautelar:
“La presunción de validez no incide tampoco en la suspensión de la eficacia de los actos, por lo que carece de relevancia a la hora de decidir si se adopta o no la medida cautelar de suspensión, la cual procederá, o no, teniendo en cuenta únicamente si concurren los requisitos propios y específicos de tales medidas. La presunción no puede esgrimirse, por ello, para sostener la apariencia de buen derecho, sino que esta apariencia debe apreciarse objetivamente en atención a las características de regularidad o adecuación a Derecho que objetivamente presente el acto en cuestión.”
Esto mismo había anticipado el profesor Manuel Rebollo Puig en su artículo de 2005 "La presunción de validez" donde decía que:
"Una tercera consecuencia de la falta de efectos de la presunción en los procesos y procedimientos cuyo objeto es resolver sobre la legalidad y validez de un acto es que ni tan siquiera son relevantes para acordar o no la suspensión del acto impugnado, suspensión que debe resolverse conforme a otras reglas; ni incluso cuando se trate de aplicar el criterio de la apariencia de buen derecho, las presunciones de legalidad y validez del acto pueden invocarse para excluir la suspensión sino que el fumus boni iuris habrá que deducirlo, en concreto, de que el acto en cuestión se presente aparentemente como legal por las circunstancias específicas y no por una presunción genérica. O sea, que no cabe decir que, como el acto impugnado se presume legal y válido, la apariencia de buen derecho está del lado de la legalidad y validez acto y, por ende, de la no suspensión".
Por último, hoy 25 de julio de 2023, día de Galicia y festividad de Santiago Apóstol les deseo que tengan un gran día de la mano de los inolvidables The Chieftains, junto al gran Carlos Núñez y al coro Ultreia de Pontevedra que tocan y cantan respectivamente dos piezas del Códice Calixtino "Dum paterfamilias/Ad honorem", dentro de su disco "Santiago".
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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