1. Introducción
La reciente STS de 29/06/2020 (RC 264/2018) que tiene por objeto un recurso de lesividad previsto en los arts. 19, 43, 45.4, 46.5 y 49.6 de la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativo es la ocasión perfecta para adentrarnos en la declaración de lesividad, el procedimiento de revisión de oficio para los actos anulables favorables para los interesados previsto en el art. 107 de la Ley 39/15 de procedimiento administrativo.
La declaración de lesividad es uno de los modos de revisar un acto administrativo que junto con el procedimiento de revocación de actos desfavorables para los ciudadanos del art. 109 y de revisión de oficio de actos nulos del art. 106 contempla la Ley 39/15. Antes de entrar en las enseñanzas que nos ofrece esta pedagógica sentencia de 29/06/2020, veremos algunas diferencias entre ambos tipos de procedimientos.
2. Algunas diferencias entre la revisión de oficio del art. 106 y la declaración de lesividad del art. 107.
Entre ambos procedimientos existen diferencias salientables, entre otras:
a) La primera diferencia tiene que ver con la protección del ciudadano frente a los posibles abusos del Poder. En los casos de la revisión de oficio de actos nulos del art. 106, precisamente porque el presunto vicio del acto es muy grave (nulidad del art. 47) la ley permite a la Administración que ha dictado el acto eliminarlo directamente (previo dictamen favorable del órgano consultivo) con la resolución que ponga fin a ese procedimiento. Sin embargo, la resolución del procedimiento de declaración de lesividad que tiene por objeto actos afectados por un vicio menos grave (anulabilidad) es un mero presupuesto de procedibilidad para que la Administración pueda después acudir a la vía judicial para que sea el Poder Judicial el que decida si debe ser anulado o no, como dice el art. 43 LJCA,
b) La segunda diferencia ligada a la anterior es que, al ser un mero presupuesto procesal, la resolución que declare lesivo el acto no hay obligación legal de notificarla, mientras que la del procedimiento del art. 106 sí.
c) Que pese a lo anterior, la Sala Tercera ha determinado en la STS de 12.03.2020 (RC 846/2018) que hemos comentado en "El Supremo fija el día final del plazo de caducidad en revisión de oficio (STS Sala 3ª 12/03/2020)" que el plazo máximo en ambos procedimientos es sólo para dictar resolución y no en el caso del art. 106 también para notificarla como defendíamos en el artículo ahí enlazado al que luego volveremos.
d) Que mientras que para la declaración de lesividad el art. 107.2 contempla un plazo de caducidad (STS de 19/06/2001, RC 8825/1996) de 4 años desde que se dictó el acto administrativo para poder declararlo lesivo (no desde su notificación como aclara la STS 24-11-2010 –RC 5807/2007-), el art. 106 no contempla plazo, sin perjuicio de serle de aplicación los límites del art. 110 Ley 39/15 a los que se refirió la STS de 26/06/2018 (RC 2011/2016) brillantemente comentada por el maestro Sevach en "Los escurridizos límites para la revisión de oficio de actos nulos".
e) Otra diferencia importante a efectos del ciudadano es que mientras que en los casos del art. 106 la jurisprudencia reconoce que existe acción de nulidad, esto es, si la Administración no atiende a la petición de revisión de oficio, el ciudadano puede acudir al Juzgado o Tribunal contencioso-administrativo para que condene a la misma a incoar y tramitar hasta su resolución el procedimiento, en los casos del art. 107 no existe acción de anulabilidad, con lo que ante la desestimación de la petición de declaración de lesividad de un acto, el particular no podrá acudir al Poder Judicial para obligar a la Administración a ello (STS 21/02/2007, RC 4640/2003) .
3. La STS de 29/06/2020.
Una vez que hemos visto estas diferencias, veremos a continuación cómo resuelven esta sentencia y la STS de 18/05/2020 (RC 265/2018) diversas cuestiones formales que se plantean en relación con este procedimiento de declaración de lesividad.
Esta STS de 29/06/2020 tiene por objeto la Orden IET/981/2016, de 15 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica para el año 2016 y frente a la pretensión del Ministerio de declarar lesivos varios de sus artículos por entender, entre otras cosas, que existía un exceso de retribución para los transportistas que perjudicaba a los consumidores, éstos se oponen a la misma por cuestiones formales y de fondo. Aquí nos vamos a ocupar solamente de las primeras que son las que tienen interés desde el punto de vista del procedimiento administrativo.
La sentencia es un pequeño tratado de derecho administrativo lo que agradecemos enormemente. Porque aunque la STS de 1/06/2020 que hemos comentado aquí dice que las sentencias de casación no son dictámenes académicos, sí que es cierto que creemos que más allá de la necesaria claridad de todas las sentencias, la función nomofiláctica de la jurisprudencia debe incluir a nuestro juicio la explicación pormenorizada de las instituciones que aborda (claro está, siempre que tenga que ver con el caso concreto). Si la Real Academia de la Lengua Española "limpia, fija y da esplendor", la Sala Tercera debe hacer algo similar en el mundo del derecho público, "aclarar, instruir y dotar de seguridad jurídica" al sistema para todos los operadores que tienen que aplicar las normas que interpretan.
Vamos a ver a continuación las cuestiones formales que resuelve la sentencia:
a) La caducidad del procedimiento de declaración de lesividad.
La primera cuestión interesante que aborda la STS de 29/06/2020 comentada es la de la caducidad del procedimiento administrativo de declaración de lesividad, ligándola también a la posibilidad de suspender el procedimiento y su incidencia en dicha caducidad.
El art. 25.1.b) de la Ley 39/15 contempla para los procedimientos incoados de oficio sancionadores o de gravamen para el interesado que el transcurso del plazo máximo para resolver y notificar dicha resolución supone la caducidad del procedimiento.
En el art. 107.4 de la Ley 39/15 se contempla una especialidad: El plazo máximo que se establece en 6 meses es para resolver el procedimiento y no también para notificarlo.
Ello tiene lógica jurídica porque, por un lado, la declaración de lesividad es un presupuesto procesal para que la Administración acuda al Poder Judicial para que éste le diga si puede o no anular el acto pero no tiene efectos jurídicos sobre éste (por lo que la notificación sería algo secundario); y por otro lado, el art. 107.2 establece que ni siquiera es necesario notificar la resolución que se dicte en dicho procedimiento "si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos".
La STS de 11/06/2012 (RC 3668/2009) transcrita en ésta nos decía que:
"El artículo 103.3 LRJPAC exige, para la declaración de caducidad, que transcurra el plazo de 6 meses desde la iniciación del procedimiento "sin que se hubiera declarado la lesividad". Es claro que la literalidad del precepto exige que se produzca dentro del plazo establecido para la tramitación del procedimiento la declaración de lesividad, y no su notificación, y más claro todavía aparece el alcance de esta exigencia en comparación con otras normas del mismo texto legal, que cuando pretenden que tanto la resolución como su notificación se efectúen dentro del plazo máximo previsto para el procedimiento, así lo indican expresamente, como sucede en el artículo 44 LRJPAC citado por el recurrente.
La contradicción que pudiera existir entre el artículo 103.3 LRPPAC y los preceptos de la misma Ley invocados por la parte recurrente ha de resolverse mediante la aplicación del principio de especialidad, conforme al cual la norma especial prevalece sobre la general". Si bien la aplicación del principio de especialidad es aquí lógica como decíamos, no entendemos lo mismo en relación con el día final del plazo máximo del procedimiento de revisión de oficio del art. 106 Ley 39/15 por las razones expuestas en la entrada citada y más extensamente en el siguiente artículo:
Volviendo al presente caso, las demandadas alegaban que el procedimiento había caducado porque no se tenía que haber contado el tiempo en que estuvo suspendido para obtener los informes de la Abogacía del Estado porque dichos informes no eran preceptivos.
Para negar este alegato, la sentencia empieza aclarando:
"El plazo máximo de duración del procedimiento puede ampliarse tanto por suspensión del procedimiento por la vía del artículo 22, o ampliación del plazo siguiendo el artículo 23, como a través de la ampliación prevista en el artículo 32.1 (hasta la mitad del plazo máximo antes de la finalización y motivadamente), todos ellos de la Ley 39/2015. Así se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 10 de julio de 2018 -recurso de casación núm.1555/2016- y todas las que allí se citan..."En cuanto al carácter preceptivo del informe que permitiría la suspensión del procedimiento ex art. 22.1.d) de la Ley 39/15 del que ya habíamos hablado en "A vueltas con la caducidad del procedimiento administrativo y su suspensión" nos dice que:
"El informe de la Abogacía General del Estado sí es un informe preceptivo, del artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, atendido el artículo 79.1 de la misma. Y de acuerdo con el artículo 82.1, segundo párrafo, de la misma Ley, el informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico necesariamente ha de emitirse en el procedimiento, con posterioridad al trámite de audiencia, en el caso que este informe formare parte del procedimiento. Siendo así que el informe forma parte del procedimiento y es solicitado y emitido por el órgano de asesoramiento jurídico (artículo 1.1 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado). Además debe emitirse necesariamente en los expedientes de lesividad (artículo 1.3.d) del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado. Por lo que el informe de asesoramiento jurídico es preceptivo por disposición de la Ley 39/2015, cuando forme parte del procedimiento. En consecuencia, y como propone la Abogacía del Estado, no existe caducidad del procedimiento de declaración de lesividad".
b) Sobre cuál es el órgano competente para iniciar el procedimiento de declaración de lesividad
Los demandados alegaban que el hecho de que el procedimiento se hubiese incoado por el Ministro en lugar de por el Consejo de Ministros viciaba de nulidad de pleno derecho al procedimiento y a la resolución dictada dentro del mismo.
La Sala Tercera admite que aunque el art. 111.a) Ley 39/15 señala con claridad que el Consejo de Ministros es el órgano competente para resolver estos procedimientos, no dice nada respecto a quien es el competente para iniciarlos.
Sin embargo ello no quiere decir que el Consejo de Ministros sea el único órgano competente para iniciarlo. Para resolverlo la sentencia nos dice que tenemos que acudir a las previsiones contenidas con carácter general en la Ley 39/15 para el inicio de los procedimientos administrativos porque este procedimiento, junto con el del art. 106 o el del art. 109 Ley 39/15 son procedimientos administrativos:
"...no son sino un tipo específico de dicha categoría general. por más que a los mismos les dedique la LPACAP un título (Título V, "De la revisión de los actos en vía administrativa") y un capítulo (Capítulo 1, "Revisión de oficio") separados" Acudiendo al capítulo II "Iniciación del procedimiento" de la Ley 39/15, la sentencia admite que tampoco nos dice qué órgano es el que tiene que iniciar o resolver el procedimiento pero a continuación añade:
"...pero de la regulación contenida en ellos sí se deduce de manera inequívoca que el legislador parte del hecho de que u no y otro órgano no tienen por qué ser el mismo. Así, mientras que en varios preceptos se alude al "órgano competente" (artículos 55.1, 58) y en algún otro se emplea la expresión "órgano que tiene atribuida la competencia de iniciación" (artículo 59), refiriéndose en uno y otro caso a los órganos con la función de acordar el inicio del procedimiento, existe en otro artículo una alusión al "órgano administrativo competente para resolver" (artículo 56.1). En este mismo artículo 56, dedicado a la regulación de las medidas provisionales, se atribuyen, de hecho, funciones distintas al órgano competente para iniciar el procedimiento y al competente para resolverlo: el segundo, de acuerdo con el apartado 1, adoptará, una vez iniciado el procedimiento, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer si se dan las circunstancias que el precepto establece; el primero, según el apartado 2 del artículo 56, es quien deberá adoptar las medidas conocidas como "provisionalísimas", es decir, las que son previas al inicio del procedimiento. Es obvio que el precepto. tal y como ha sido redactado, parte de un supuesto en el que el órgano que acuerda el inicio del procedimiento y el competente para resolverlo no son el mismo y dado que se incluye en la regulación del "procedimiento administrativo común" permite considerar que en la percepción del legislador tales serán, además, la generalidad de los casos".Más adelante continúa diciendo que:
"A falta de asignación expresa habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 8.3 de la Ley 40/2015, por lo que la competencia corresponderá al órgano inferior. Dice: "Artículo 8. Competencia. (...) 3. Si alguna disposición atribuye la competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio. Si existiera más de un órgano inferior competente por razón de materia y territorio, la facultad para instruir y resolver los expedientes corresponderá al superior jerárquico común de estos". En este caso, además, existe asignación expresa de competencias al Ministerio..."La sentencia explica también que aunque el Ministro no fuese competente para iniciar el procedimiento, nunca podría ser un vicio de nulidad de pleno derecho porque:
"...de haber existido algún tipo de incompetencia -lo cual es difícilmente aceptable teniendo en cuenta que no existe norma alguna que determine a qué órgano corresponde la competencia de iniciación del procedimiento en estos casos- ésta nunca podría ser considerada de tipo material u objetivo debido a que el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital es el órgano del Gobierno cuyas funciones inciden directamente sobre el contenido de la disposición objeto del procedimiento de declaración de lesividad, ni tampoco podría ser, obviamente, una incompetencia de tipo territorial. Ello se traduce en la imposibilidad de apreciar el motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 47.1 b) de la LPACAP ya que este precepto se refiere a la incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, incompetencia que no concurre en este caso".
Pero aún en el hipotético caso de que fuese anulable podría ser convalidado:
"En cualquier caso el acuerdo de iniciación sería siempre susceptible de convalidación (artículo 52.3 de la Ley 39/2015), por cuanto el Ministro sí es competente tanto por razón de la materia (Real Decreto 344/2012 antes citado) como del territorio (el nacional), luego nunca el acuerdo de iniciación se habría dictado por órgano manifiestamente incompetente (artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015). Y la convalidación es posible por ser los Ministros inferiores jerárquicos del Consejo de Ministros. Por cuanto la Administración General del Estado actúa bajo la dirección del Gobierno de la Nación (artículo 3.3 de la Ley 40/2015), cuyos miembros se reúnen en Consejo de Ministros (artículo 1.3 de la Ley 50/1997".Y por último y además, a la vista de las circunstancias del caso, en caso de haber alguna irregularidad sería siempre formal y no invalidante:
"De todas formas el único efecto de la iniciación del procedimiento es el inicio del plazo de caducidad, y no se sostiene por la demandada ningún momento de inicio anterior. No existiendo indefensión ya que hubo trámite de audiencia. Luego si el acuerdo de lesividad ha sido dictado por órgano competente, con los elementos de juicio necesarios para acordarlo y previa audiencia de los interesados, cualquier otro defecto en que hubiera podido incurrir el procedimiento sería meramente de forma y no invalidante, a tenor del artículo 48.2 de la Ley 39/2015".
c) Sobre que la lesividad no se contrae sólo a los casos de infracción manifiesta y grave.
Los demandados alegaban también que la declaración de lesividad sólo podría tener por objeto aquellos actos anulables cuando hubiese habido infracción manifiesta y grave. Sin embargo, la sentencia aclara que:
"La infracción manifiesta era un requisito para la revisión de oficio, sin lesividad y recurso jurisdiccional, del artículo 110.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958. Y de igual forma, cambiando manifiestamente por gravemente, en la primera redacción del artículo 103.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que siguió permitiendo la revisión de oficio sin lesividad de los actos anulables. Pero esos supuestos de revisión de oficio de actos anulables fueron suprimidos por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la anterior"Y aclara que:
"La lesividad procede en cualquier caso respecto de los actos favorables para los interesados que sea anulables. De acuerdo con el antes transcrito artículo 107.1 de la Ley 39/2015 no es necesario otro requisito. Sin perjuicio del requisito de lesión al interés público al que más adelante nos referiremos".d) Sobre la falta de lesión al interés público.
Teniendo en cuenta que el procedimiento se llama declaración de lesividad, sí es necesario que el acto sea lesivo para el interés público para poder encajar el art. 107 de la Ley 39/15 pero la sentencia deja claro que dicha lesión sí concurre en el presente caso:
"El interés público se deriva del principio de legalidad y, particularmente en cuanto la lesividad se deriva del exceso de retribución reconocida a los transportistas, lo que es contrario al principio de mínimo coste o menor coste establecido en los artículos 1.1 y 14.8 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. El Gobierno y las Administraciones Públicas tienen encomendada la regulación y el control de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica (artículo 2.3). Por lo que el interés público y general no es solamente el principio de legalidad, sino el control de las actividades y velar por la efectiva realización del principio del menor coste.
En todo caso, además del interés general que compete promover a la Administración, en cuanto a los intereses de los ciudadanos como consumidores de electricidad, también la Administración responde ante los consumidores por la vía de responsabilidad patrimonial si su gestión de los intereses públicos no se ajusta a los principios y criterios establecidos en la Ley del Sector Eléctrico. En consecuencia, también este motivo de oposición debe rechazarse". 
e) Sobre la limitación de la lesividad en base a la buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica.
La última cuestión formal planteada por los demandados esque no procedía la declaración de lesividad porque se vulnerarían los citados principios. Aquí la sentencia recuerda la STS de 14/03/2018 (RC 3762/2015) lo niega porque:
"la confianza legítima no puede invocarse para mantener situaciones contrarias al ordenamiento jurídico" y que
"...el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllo".Y acaba concluyendo de manera tajante que:
"Si la parte o partes recurridas han percibido cantidades de más sobre lo que le correspondía, lo que deben hacer es restituirlo. Porque caso contrario se está perjudicando directamente al consumidor de electricidad -el derecho de los particulares-"Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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