La reciente STS de 23/06/2021 (RC 7928/2019) fija una interesante doctrina jurisprudencial sobre el deber de urbanizar y el momento para poder exigir la devolución de los avales o garantías ofrecidas por los promotores para garantizar ese deber. Dice así:
"...el derecho a exigir la devolución de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento del deber de urbanización, sólo nace tras la recepción por la Administración competente de las obras de urbanización, o, en su defecto, transcurrido el plazo en que debiera haberse producido la misma desde su solicitud, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de la liquidación de las cuentas definitivas de la actuación"Los antecedentes de hecho
Los promotores habían entregado 3 avales, dos en 1989 y otro en 1999 para garantizar el coste de la urbanización de un ámbito. En 2015 solicitaron la devolución de los avales basándose en que la obligación de urbanizar había prescrito ya que la ley no establece plazo para la realización de la urbanización y, al tratarse de una obligación sin plazo legalmente fijado, sería de aplicación el genérico del art. 1.964 del Código Civil para las acciones personales (15 años, hoy 5).
Sin embargo, la urbanización no se había realizado (por ejemplo no operaba la depuradora de aguas residuales), no se había recibido formalmente ni tampoco se podría entender como recepción tácita o implícita el hacerse cargo de los servicios urbanísticos porque los gastos que realiza el Ayuntamiento responden a la necesidad de conservación y mantenimiento de instalaciones, por razones de riesgo medioambiental y de urgencia. Todo ello lleva a rechazar la devolución de los avales basándose en el incumplimiento por los promotores de la totalidad de las obligaciones contraídas en dicha condición.
En función de ello tanto el Juzgado como la Sala catalana habían rechazado el recurso de los promotores y negado la posibilidad de esa devolución.
La cuestión que había suscitado el interés casacional objetivo
Era la siguiente:
"La aplicabilidad del artículo 1964 CC, en relación con el art. 1930 CC a las obligaciones urbanísticas y sus obligaciones accesorias, y en concreto a las garantías que en cumplimiento del deber de urbanización puedan constituirse". Como antecedente jurídico alegado por los recurrentes se encontraba la STS de 4/04/2019 (RC 460/2017) en la que se había fijado como doctrina jurisprudencial la siguiente:
"el plazo de prescripción de los gastos de urbanización es el de las acciones personales previstas por el artículo 1964 del Código Civil y que la normativa tributaria sólo sería aplicable, en su caso, a partir del momento en que se iniciase la recaudación ejecutiva, tras dictarse la correspondiese resolución determinante del apremio, que -entonces sí- transformarían la deuda urbanística posibilitando su reclamación por dicha vía."
La solución de la Sala Tercera
La STS de 23/06/2021 niega que podamos aplicar el mismo criterio seguido respecto al plazo de prescripción de los gastos de urbanización seguido en esta STS de 4/04/2019 o en la STS de 15/06/2020 (RC 1418/2019) por lo siguiente:
"A) El supuesto de autos no es uno que se refiera al pago de las cuotas de urbanización que adeuden quienes devienen titulares del aprovechamiento urbanístico que les corresponda en el polígono o unidad de actuación, bien al propietario único de todos los terrenos o a la comunidad pro indiviso a la que pertenezcan, bien a la Junta de Compensación constituida (si ese fuera el sistema de actuación determinado), o bien a la Administración que ejecuta las obras de urbanización (si lo fuera el de cooperación).
Es en realidad uno separable de aquél, conceptualmente distinto y de distinta naturaleza jurídica, que no se refiere al pago de esas cuotas, y sí al deber de urbanizar"
A continuación señala que hay que tener en cuenta el carácter estatutario de la propiedad del suelo, que impide patrimonializar lo edificado hasta que no se cumplan los deberes legales, incluido el de urbanizar, que según el Texto Refundido de la Ley de Suelo no se cumple hasta la recepción de la urbanización o, en su defecto, cuando haya transcurrido el plazo desde la presentación de la solicitud de recepción, acompañada de certificación técnica acreditativa de haberse realizado las obras:
"B) Desde la vieja Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 (art. 61), continuando luego con el Texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (art. 76), y con otras sucesivas, como la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo, y el Texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (arts 7.2, de una y otro), hasta terminar, por ahora, con el Texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (art. 11.2), se asentó y sigue vigente en nuestro ordenamiento jurídico una idea básica sobre el estatuto legal de la propiedad del suelo, reflejada en las normas que disponían que "Las facultades del derecho de propiedad se ejercerán dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley, o, en virtud de la misma, por los Planes de ordenación, con arreglo a la calificación urbanística de los predios"; o en las de igual sentido que ordenan que "La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística".
C) Entre esos deberes se encuentra, precisamente, el deber legal de urbanizar, tal y como es de ver en el vigente art. 18.1, letra c), del Texto refundido de 2015, primero del Capítulo IV, titulado "Estatuto básico de la promoción de las actuaciones urbanísticas"; que reproduce lo que disponía el art. 16 del derogado Texto refundido de 2008; y que termina, al igual que lo hacía éste, con un número, el 6, en el que se establece que "Los terrenos incluidos en el ámbito de las actuaciones y los adscritos a ellas están afectados, con carácter de garantía real, al cumplimiento de los deberes de los apartados anteriores. Estos deberes se presumen cumplidos con la recepción por la Administración competente de las obras de urbanización o de rehabilitación y regeneración o renovación urbanas correspondientes, o en su defecto, al término del plazo en que debiera haberse producido la recepción desde su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica de las obras, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de la liquidación de las cuentas definitivas de la actuación". 
Aunque ante el incumplimiento de los promotores de su deber de urbanizar ya estaría justificada la negativa a la devolución de los avales entregados en garantía de dicho deber, añade dos cuestiones de interés:
"De un lado, que la ejecución de las obras de urbanización es un deber legal en sentido estricto, no en sentido amplio (en el que caben, como dos especies de un género común, los deberes y obligaciones). Como tal deber legal en sentido estricto, tiene su origen directamente en la norma, y no en una relación o negocio jurídico concreto no amparado por ella. Tan es así, que el gravado por aquél no tiene frente a sí, en realidad, a uno o unos sujetos determinados que sean titulares de un derecho subjetivo propiamente tal a exigir de él el comportamiento en que el deber consiste. Tiene en frente, más bien y siempre, a la Administración titular de la potestad para actuar en garantía del efectivo cumplimiento del deber.
Esta diferenciación entre deberes y obligaciones la encontramos también en la reciente STS de 16/06/2021 (RC 3070/2020):
"Lo que caracteriza al deber frente a la obligación es que en aquel, a diferencia de la segunda, no existe un mandato imperativo de una norma, sino una consecuencia inherente de la misma, que la propia norma no ha contemplado de manera imperativa, pero que surge con ocasión de su aplicación (sentencia 437/2021, de 24 de marzo ECLI:ES:TS:2021:1189).Volviendo a la STS de 23/06/2021 objeto de este comentario, añade una última cuestión:
Y, de otro, la doctrina que resulta de las sentencias de este Tribunal Supremo de 24 de abril de 2002, 23 de febrero de 2005 y 3 de julio de 2007, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 3853/1998, 688/2002 y 8340/2003, pues se lee en ella que el art. 39.1 del Reglamento de Gestión Urbanística establece que en suelo urbano sólo podrá edificarse cuando los terrenos adquieran la condición de solar o cuando se asegure la ejecución simultánea de la urbanización y de la edificación, principio este del que ha de partir su interpretación, de suerte que cualquier defecto de expresión o cualquier discordancia entre los preceptos siguientes ha de resolverse en el sentido expresado en esa regla general. En consecuencia, aunque el art. 41 de dicho Reglamento no exija literalmente la prestación de fianza en el caso de terrenos que estén incluidos en polígonos o unidades de actuación, la exigencia está expresamente dicha en el art. 39.1, y, por ello, cuando el propio art. 41.3 dispone que "serán de aplicación las previsiones establecidas en el número 3 del artículo anterior", que prevé que el incumplimiento del deber de urbanización comportará, entre otras consecuencias, la pérdida de la fianza, no hace una remisión incomprensible o asistemática sino coherente con la exigencia proclamada previamente, consistente en que no es posible edificar en suelo urbano, en terrenos que no sean solares, si previamente no se afianza la ejecución de las obras de urbanización. Esta es la única interpretación que permite un desarrollo racional del proceso urbanizador, que tiene un orden lógico y jurídico, a saber, primero urbanizar y después edificar, y quien pretenda alterarlo en beneficio propio ha de garantizar que no va a desentenderse de la obra urbanizadora". Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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