La STS de 11/03/2025 (RC 1069/2022), que ha estimado el recurso de casación cuya defensa ha llevado brillantemente el compañero Juan Carlos Abeigón Vidal, ha fijado también la siguiente e interesante doctrina jurisprudencial en relación con las posibilidades de personación como codemandado de un concejal en un procedimiento contencioso-administrativo interpuesto contra la misma Corporación de la que forma parte:
"El articulo 21.1b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debe interpretarse, conforme al principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, en el sentido de que los Concejales, en su condición de miembros electos que integran la Corporación Local, están legitimados para personarse en un proceso contencioso-administrativo entablado contra el Ayuntamiento del que forman parte, cuando de la estimación de las pretensiones deducidas puedan quedar afectados los derechos o intereses legítimos del mismo, en la medida que les ampare el titulo legitimador que se corresponde con el interés concreto de velar por el correcto funcionamiento de dicha Corporación, que resulta evidenciable en aquellos supuestos en que esté en riesgo la recta y regular gestión de la contratación pública, que incida lesivamente en la administración de los caudales o efectos públicos, susceptible de causar daños y perjuicios a la propia Corporación."
Recordemos que este art. 21.1.b) LJCA indica que se podrán considerar parte demandada, en la vía contencioso-administrativa "Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante".
Veremos primero los antecedentes, con las sentencias de instancia y después las razones dadas por el Tribunal Supremo para fijar esta doctrina jurisprudencial.
Los antecedentes
Una empresa que alegaba llevar tres años prestando el servicio de limpieza de viales de un Ayuntamiento gallego con encargos verbales no formalizados mediante contrato ni ningún tipo de licitación, interpone recurso contencioso-administrativo reclamándole a dicho Ayuntamiento 352.036,19€ por siete meses del año 2018 de dicho servicio de limpieza.
La Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra de 1/02/2021 (Ponente D. Francisco Cominges Cáceres) desestimó íntegramente dicha reclamación en base a la situación absolutamente irregular que, de haberse estimado la demanda como dice, habría supuesto que habría "cobrado más de un millón de euros por servicios prestados regularmente al Concello durante más de un año, adjudicados de manera verbal, sin ningún tipo de licitación".
El ponente explica que estamos fuera del supuesto habitual donde se aplica la doctrina del enriquecimiento injusto porque, en primer lugar, no hay buena fe, ya que "Sus administradores no podían ignorar que para poder ser contratada por la Administración para ese servicio (con un precio de más de 400.000 euros anuales) era necesario tramitar previamente un procedimiento escrito, con la consiguiente licitación, conforme a los principios de publicidad y concurrencia"; en segundo lugar, porque tampoco demostró "haber recibido el correspondiente encargo de la autoridad municipal competente, con detalle de la exacta labor encomendada, período de duración y precio" y; en tercer lugar, porque tampoco demuestra mínimamente que haya realizado en favor del Ayuntamiento un servicio que se corresponda con los 352.036,19€ reclamados. Y añade sobre las posibles responsabilidades administrativas y penales por los encargos irregulares que:
"Se alcanza la impresión, al menos indiciaria, de que alguna autoridad o funcionario del Concello de O Porriño ha encargado servicios, masivamente, de manera verbal, directa y encubierta (sin la menor publicidad) a sujetos privilegiados, por cantidades que globalmente son muy elevadas, vulnerando manifiestamente la legalidad vigente, con la idea de que luego se remunerasen bien mediante el cauce extraordinario y excepcional del "reconocimiento extrajudicial de créditos", bien mediante reclamaciones judiciales que generalmente se estimaban (con perjuicio adicional para el Concello, al añadir intereses y costas).
Desde luego esta jurisdicción contencioso-administrativa no va a ser cómplice de esas prácticas. Este Juzgado se ve obligado a emitir sendos testimonios de particulares, para que el Tribunal de Cuentas y la jurisdicción penal las investiguen, exigiendo las correspondientes responsabilidades y provocando así su cese. Para que dicha fiscalización sea realmente acertada y eficaz deberá proyectarse sobre esta actividad material en su conjunto, no sobre un único supuesto aislado. Lo grave del Concello de Porriño no es que en una ocasión puntual haya actuado de esta manera, sino que lo ha hecho con carácter sistemático y generalizado, en buena parte de los servicios adjudicados a terceros durante un prolongado período de tiempo."
En vista de la especial situación que se vivía en dicho Ayuntamiento, un concejal de la oposición se personó en el procedimiento como codemandado. La empresa opuso que no estaba legitimado para ello, pero, sin embargo, la sentencia del Juzgado desestimó esa oposición y admitió su personación como codemandado por las siguientes razones:
"El Juzgado ha admitido su personamiento como parte codemandada por entender que cumple los requisitos establecidos en el artículo 21.1.b) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, al ostentar un interés legítimo. Es miembro de la Corporación local demandada, concejal y portavoz del principal partido de la oposición. Resulta afectado por la pretensión de la parte actora, en el contexto de la labor fiscalizadora de la acción municipal de gobierno que está realizando frente a los encargos de servicios, sin ningún tipo de procedimiento, que considera dicha Corporación ha estado realizando de forma generalizada, ilegal y descontrolada durante los últimos años.
Dicho concejal ha impugnado, en varios procedimientos ordinarios actualmente en trámite en los Juzgados de lo Cont.-Ad. de Pontevedra (ad. ex., en este mismo Juzgado: procds. ords. 378/2019 y 3/2020), los acuerdos plenarios del Concello do Porriño de "reconocimiento extrajudicial de créditos" adoptados para pagar servicios de idéntica naturaleza que los reclamados en este litigio (concertados verbalmente, con omisión total del procedimiento). Está solicitando la revisión de oficio de las facturas de Nexia abonadas (proc. ord. 294/2019 en trámite ante el Juzgado Cont.-Ad. 2 de Pontevedra). Y ha denunciado también esas prácticas ante la jurisdicción penal.
En tan peculiar contexto, tiene sentido que ese miembro de la corporación municipal se persone en este litigio como interesado legítimo. En primer lugar, ante la posibilidad, por ejemplo, de que el Concello se allanase o no se defendiese, dejando así sin efecto práctico los recursos promovidos frente a los reconocimientos extrajudiciales de crédito. En segundo lugar, porque en definitiva la negativa del Ayuntamiento en vía administrativa a abonar las referidas facturas tuvo su causa más que probable en la labor política desempeñada por el propio sr. Ildefonso en su legítima función de control de la acción del gobierno municipal.
En definitiva, su interés supera al de la mera defensa abstracta de la legalidad....".
Contra dicha sentencia la empresa interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12/11/2021 que sólo fue estimado en lo referente a la posibilidad del concejal de personarse como codemandado, confirmando la sentencia recurrida en todo lo demás. La sentencia niega dicha posibilidad diciendo:
"En el presente caso, el interés legítimo que singulariza a Desiderio (con relación a cualquier otro ciudadano) es su condición de concejal de la corporación municipal de Porriño, administración responsable de la inactividad combatida en este litigio. Sostiene la sentencia como argumento que conforma la esfera de su actividad de fiscalización política. Entendemos que este razonamiento no es correcto por dos motivos:
En primer lugar, porque en tanto que concejal, el conjunto de facultades que le asisten como representante público vienen recogidas en la Ley 7/1985, reguladora de las bases de régimen local, entre las que no se encuentra la de ostentar la condición de coadyuvante del ayuntamiento ni posición semejante en un procedimiento judicial. Cuando el legislador quiso apoderar a un miembro de la corporación con ocasión de la impugnación de la legalidad de un acto o un acuerdo administrativo lo hizo, otorgando legitimación activa a quién se opusieran a la resolución adoptada con su voto (art. 63.1.b. LRBRL). Pero la ley va más allá y también regula específicamente a quién corresponde la defensa de la legalidad de los actos adoptados por la corporación, que es con carácter general en la persona de su alcalde, tal como establece el art. 21.k. LRBRL en los siguientes términos: "El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, mismo cuando las hubiera delegado en otro órgano". Cuando la competencia para la adopción del acuerdo corresponde al pleno, a este corresponderá, en tanto que órgano colegiado esa misma defensa (art. 22.2.j LRBRL), pero esta atribución es al pleno, no la un concejal en particular.
En segundo lugar porque la jurisdicción contencioso-administrativa no es el ámbito donde se ventilan responsabilidades políticas, sino de control de legalidad, de forma que mal puede ejercer el concejal una posición de fiscalización política allá donde el principio de oportunidad (que permite a la corporación adoptar la decisión políticamente más acorde con las propias convicciones de la mayoría de gobierno dentro de los márgenes que permite el ordenamiento jurídico) resulta desplazado por el de legalidad.
Por otro lado, entiende la sentencia que la posición procesal del codemandado le permite una posición de control eficaz frente a actos de desistimiento o conformidad. Pero el concejal tiene una herramienta de control frente esta situación, dentro de la propia corporación municipal. En efecto, el art. 75.1. LJCA indica que "Los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el punto 2 del artículo anterior", precepto que señala que: "Si desistiere la Administración pública, habrá de presentarse testimonio del acuerdo adoptado por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos".
Como venimos de recordar, el concejal que votara en contra de ese acuerdo puede impugnarlo judicialmente de forma directa. Aun en este caso, en la vía judicial le correspondería al juez/a una función de control de legalidad de oficio, cuando manifiesta el art. 75.2 LJCA que "Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho.". En consecuencia, prevé el ordenamiento una posición eficaz para el concejal impugnar el acto que sirva de base a la conformidad y a mayores encarga al juez/a una tutela de oficio de control de la legalidad, como mínimo en casos de infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, con el margen que la propia expresión deja al órgano judicial.
En esta misma clave completa la sentencia de instancia que esta intervención coadyuvante también evita posiciones de la administración de falta de actividad procesal en defensa de la legalidad del acto, pero este argumento debe ser objetado con que también en este caso el órgano judicial tiene la facultad de practicar de oficio las pruebas que considere necesarias para la más acertada decisión del asunto (art. 61.1. LJCA), por lo que tampoco en este caso la intervención del concejal se antoja necesaria para evitar el decaimiento de la posición de defensa de la legalidad de la administración, quien por lo demás no olvidemos que ocupa a más desahogada posición de demandada, con los efectos que en sede de carga de prueba compuerta, amén de la presunción de legalidad del acto con la que parte".
Mediante ATS de 15/06/2023 se admitió a trámite el recurso de casación preparado por el concejal contra la sentencia de la Sala gallega en el que se dice:
"2º) Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es la interpretación del artículo 21.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa con el fin de determinar si los concejales ostentan legitimación a efectos de comparecer como codemandados en procedimientos sobre reclamación económica dirigidos frente al Ayuntamiento.
3º) Identificar como precepto que, en principio, será objeto de interpretación, el artículo 21 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa."
La STS de 13/03/2025
La sentencia después de transcribir los arts. 21.1.b) LJCA, 24 CE y el art. 63.1.b) LBRL, transcribe la STC 173/2004, de 18 de octubre de 2004, citada por el recurrente en su escrito de interposición que, en relación con la legitimación de los concejales, dijo:
«No tendría sentido admitir la legitimación de ese miembro de una corporación local, únicamente, cuando hubiera concurrido en sentido disidente a la formación de la voluntad de un órgano colegiado, para negársela a quien no hubiera formado parte del órgano por causas ajenas a su voluntad, o incluso por deliberado apartamiento de los representantes mayoritarios, y más aún cuando es idéntico, en uno y otro caso, el "interés en el correcto funcionamiento de la corporación" que subyace en el título legitimador que ahora se examina.
Por consiguiente, el precepto analizado -el tan repetido art. 63.1.b LBRL- parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los miembros representantes populares de las corporaciones locales, que luego resulta matizado en el caso de que los actos propios de dicho representante durante el proceso de formación de voluntad del órgano que dictó el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad impugnatoria, cosa que se produciría cuando no se hubiera puesto objeción alguna al acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopción.
La especificación a que acaba de hacerse referencia no puede interpretarse, desde una perspectiva constitucional y en presencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de derechos e intereses legítimos - art. 24.1 CE-, en el sentido de que si la Ley únicamente alude a los miembros de un órgano colegiado para hacer posible la impugnación de los actos en cuya adopción hayan intervenido, es que ésta resulta vedada para los demás. Mas bien lo lógico es entender lo contrario: que el concejal, por su condición de miembro -no de órgano- del Ayuntamiento, que es, a su vez, el órgano de gobierno y administración del municipio y para el que es elegido "mediante sufragio universal, libre, directo y secreto" de los vecinos (art. 19.2 LBRL en relación con los arts. 176 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general), está legitimado para impugnar la actuación de la corporación local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha corporación en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación.»
A continuación, a la luz del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE rechaza la interpretación restrictiva del art. 21.1.b) LJCA realizada por la Sala gallega y entiende que la doctrina constitucional antes citada, sentada sobre la legitimación activa de los concejales y el art. 63.1.b) LBRL, es perfectamente trasladable a su legitimación pasiva y al citado art. 21.1.b) LJCA, como defendía en su escrito de interposición el recurrente:
“Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala considera que el Tribunal de instancia ha realizado una interpretación excesivamente rigorista del artículo 21.1 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que dispone que se considera parte demandada «las personas o las entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante», en cuanto estimamos se revela contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, al apreciar la falta de legitimación de Jose Francisco para sustentar su posición de parte codemandada en el proceso judicial que derivaba de su condición de concejal del Ayuntamiento de Porriño, con base, sustancialmente, en el argumento de que la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local no atribuye a los miembros de la Corporación municipal la facultad de ostentar la condición de coadyuvante, correspondiendo al Alcalde o al Pleno la defensa de la legalidad de los actos adoptados por el Ayuntamiento, pero no a un concejal particular.
En efecto, cabe subrayar, en primer término, que no compartimos la interpretación en sentido restrictivo del alcance de las facultades de los Concejales para intervenir en un proceso en el orden contencioso- administrativo, que realiza la sentencia impugnada, limitada a las previsiones del artículo 63.1b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que regula, con carácter general, el ejercicio de acciones para impugnar actos y acuerdos de las Entidades locales, reconociendo legitimación a los miembros de la Corporación que hubieren votado en contra de tales actos y acuerdos, por cuanto consideramos que no resulta compatible con la noción de afectación de los derechos o intereses legítimos, que constituye el presupuesto para personarse como parte codemandada en un proceso contencioso- administrativo, en los términos del artículo 21.1b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que habilita a las personas que ostenten la condición de concejal a personarse en el proceso como parte codemandada de la Administración, más allá de la previsión contenida en el mencionado artículo 63.1b) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, cuando invoque la concurrencia de interés legítimo derivado del ejercicio de su función representativa como miembro de la Corporación local, y cuya actuación se impugna.
Cabe significar, al respecto, que la interpretación del artículo 21.1b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando se trate del supuesto de la personación como parte demandada de una persona que ostente la posición estatutaria de Concejal en un proceso entablado contra una Corporación local de la que forma parte como representante electo de los vecinos, debe contextualizarse atendiendo a la consideración del estatuto jurídico de los concejales, que, según refiere el Tribunal Constitucional, en la sentencia 173/2004, les legítima para impugnar la actuación (y, en su caso, la inactividad) de la Corporación local a la que pertenece, «por el interés concreto que ostenta en el concreto funcionamiento de la Corporación», en la medida que su acción va dirigida a la consecución de un funcionamiento ajustado a Derecho de la Corporación local «como modo de lograr la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal», doctrina que es plenamente aplicable respecto del reconocimiento de la legitimación pasiva.
Por ello, sostenemos que la exclusión del proceso del codemandado Jose Francisco, que acuerda la Sala de instancia -en contra del criterio sostenido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Pontevedra, que se sustentaba en el "peculiar contexto" en que se desarrollaba la actividad del Consejo do Porriño en materia de contratación pública- no tiene encaje con la regulación estatutaria de los concejales, a quienes se les encomienda la función pública de fiscalizar la acción del gobierno municipal, cuyo fundamento constitucional se ampara en el artículo 140 de la Constitución, que configura a los concejales como miembros de una corporación democrática que representa los intereses de los vecinos del municipio, y vinculado al ius in officium que garantiza a todos los cargos públicos el artículo 23.2 de la Norma Fundamental, que tiene una dimensión política, a través de los mecanismos que la propia Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local contempla, pero también una dimensión jurídica, que les habilita para ejercitar acciones judiciales, y personarse como parte codemandada en el proceso contencioso-administrativo, en el interés de procurar que sea efectivo el control encomendado a los Tribunales de Justicia conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución, consistente en garantizar el sometimiento de las Administraciones Públicas al principio de legalidad".
La sentencia nos recuerda el papel del codemandado en esta jurisdicción que, recordemos, al estar al lado de la Administración sólo puede pedir la inadmisión o desestimación del recurso, nunca su estimación. Ésta sería una actuación en fraude de ley procesal prohibida por el art. 11 LOPJ, como explican las sentencias citadas aquí por el compañero Rafael Rossi. Sobre esta figura recomiendo el interesante libro del profesor César Cierco Seira "El codemandado en el proceso contencioso-administrativo Hacia un desarrollo más completo de la intervención en la justicia administrativa":
"En este sentido, cabe subrayar el efecto útil de la configuración del instituto procesal del codemandado en el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, ligado a la legitimación pasiva. La intervención en el proceso de la parte codemandada, fundada sobre el principio de legitimación por interés, se hace patente, desde la perspectiva de los intereses y objetivos de tutela jurídica que persigue el proceso, en la pretensión de coadyuvar con su actuación procesal al mantenimiento de la validez del acto administrativo o disposición reglamentaria impugnados.
En el caso que enjuiciamos en este recurso de casación, sostenemos que -tal como entendió el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Pontevedra- la participación adhesiva del concejal en el proceso resultaba congruente con la finalidad tuitiva de los intereses legítimos de la Colectividad local a la que representa, y con los intereses propios, al estar en juego tanto los intereses de la Colectividad local que representa, por actuaciones del Ayuntamiento que comprometen la gestión municipal en materia de contratación pública, así como el interés personal de evitar incurrir en supuestos de responsabilidad por las actuaciones u omisiones imputables a la Corporación, en los términos del artículo 78 de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, que pudieren causar daños y perjuicios a la propia corporación".
En función de todo ello, después de fijar la doctrina jurisprudencial que hemos visto al inicio, estima el recurso del concejal, casando la sentencia de la Sala gallega para desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto en su día por la empresa y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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