Las recientes SSTS de 23/12/2021 (RC 4580/2020) y 13/12/2021 (RC 4486/2019) aclaran que la reserva que realiza la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación (LOE) en favor de determinados profesionales resulta conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad y que está justificada en razones imperiosas de interés general.
Como también ofrecen pautas de interés en relación con la tramitación y otorgamiento de las licencias y títulos habilitantes administrativos resumiré a continuación lo qué dicen.
Las cuestiones que suscitaban interés casacional
Los Autos que admitieron a trámite dichos recursos entendieron que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia aclarar si la LOE contiene una reserva a favor de determinados profesionales (en los casos resueltos por dichas sentencias a favor de los arquitectos y arquitectos técnicos) para la redacción del proyecto de obras o de dirección de obras, u otras actuaciones análogas, en edificios de uso administrativo (uso principal) (ATS de 25/3/2021, resuelto por la STS de 23/12/2021) y para para la emisión de informes de inspección técnica de edificios residenciales y otras actuaciones análogas (ATS de 25/3/2021), aunque en este último caso la STS de 13/12/2021 que lo resuelve finalmente se pronunció sobre la verdadera discusión en la instancia, la competencia para emitir un certificado para obtener una licencia de segunda ocupación de una vivienda unifamiliar de uso residencial); y en ambos casos, si esa reserva a favor de esos profesionales resultaba conforme a los principios de necesidad y de proporcionalidad cuyo respeto imponen tanto la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado, como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Recordemos que el art. 5 de la Ley 20/2013 de Garantía de Unidad de Mercado (LGUM) que habla del “Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes” nos dice que:
“1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.”Y el art. 3.11 de la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio al que se remite este art. 5.1 LGUM nos dice que:
“A efectos de esta ley se entenderá por:…11. «Razón imperiosa de interés general»: razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural”.Las normas de distribución de competencias de la LOE
Los arts. 2 y 10 LOE reservan determinadas actividades a unas u otras profesiones dependiendo del uso principal al que se va a dedicar el edificio. A modo de ejemplo, la STS de 23/12/2021 nos dice que:
“…el artículo 10 de la citada Ley prevé la intervención de distintos profesionales en el proyecto en función del tipo de obras o intervenciones a realizar. Dispone, en particular, que:
“2. Son obligaciones del proyectista:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico redactor del proyecto que tenga la titulación profesional habilitante.
Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.
Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo b) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus respectivas especialidades y competencias específicas.
Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios comprendidos en el grupo c) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.
Idénticos criterios se seguirán respecto de los proyectos de obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del artículo 2 de esta Ley…”
¿Se encuentra dicha reserva dentro de las permitidas por el art. 5.1 LGUM?
El Tribunal Supremo en estas sentencias nos dice en primer lugar que es habitual que las normas reserven determinadas actuaciones a favor de concretos profesionales en ejercicio de la potestad administrativa de intervención en esta materia, bien sea como hacen los arts. 10.2.a), 12.3.a) y 13.2.a) LOE señalando unos concretos profesionales para unas determinadas actividades o en otras como sucede en la Ley valenciana para la emisión del certificado necesario para la licencia de segunda ocupación de edificios por remisión genérica a los “facultativos competentes” para emitirlos.
Pero aclara que “Tales restricciones, desde la perspectiva contemplada en el art. 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, están justificadas por razones imperiosas de interés general. Cuando la intervención administrativa trata de verificar que el inmueble cumple las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad necesarias para ser destinado al uso previsto, la reserva del ejercicio de ciertas actividades en favor de unos profesionales concretos por razón de su preparación y cualificación está justificada por razones de seguridad pública y salud pública de los consumidores y de los destinatarios de servicios, en los términos previstos en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y en el art. 17 de 20/2013 de garantía de unidad de mercado.”
¿Deben los técnicos municipales valorar si el técnico firmante encaja dentro de los previamente determinados por la ley?
Sí; es su obligación por cuanto son los responsables con su informe de la concesión o denegación de la licencia correspondiente.
Como dice la STS de 23/12/2021 “…para valorar dicha cualificación debe atenderse al criterio técnico de los técnicos municipales pues, son los que asumen la responsabilidad de autorizar con la correspondiente licencia la ejecución de esas edificaciones”.
¿Deben dichos técnicos municipales y el acto administrativo que otorga o deniega la licencia motivar las razones de interés general, necesidad o proporcionalidad que provocan la reserva a favor de un determinado profesional?
No; bastará con la remisión a la ley por cuanto es la misma norma que hizo la reserva a favor de determinados profesionales la que ponderó ya estos conceptos. Como dice la STS de 13/12/2021: “Los posteriores actos administrativos, que en cumplimiento de estas previsiones requieren la intervención del profesional competente, no están obligados a motivar las razones de interés general, necesidad y proporcionalidad de dicha exigencia. La norma que estableció la necesaria intervención administrativa y la reserva de una actividad a unos titulados ya ponderó tales razones de interés general y la proporcionalidad de su implantación”.
¿Cómo es entonces la comprobación que deberán hacer los técnicos municipales?
En el caso resuelto por la STS de 23/12/2021 sobre quien es el técnico competente para la redacción del proyecto de obras o de dirección de obras, u otras actuaciones análogas, en edificios de uso administrativo (uso principal) nos dice que la posibilidad de que actúe uno u otro profesional deberá realizarse en directa relación con el caso concreto según la reserva ya prevista en la LOE en los arts. 2 y 10 citados, reserva que “está justificada y no supone vulneración alguna de las normas sobre competencia, pues se fundamentan en la existencia de un interés general para llevarlo a cabo: la seguridad pública y la particular de la persona y bienes de quienes resulten usuarios de los edificios sujetos a dichos proyectos” o, como dice más adelante, es "de interés general que el técnico que suscribe un determinado proyecto constructivo esté capacitado técnica y legalmente, siendo idóneo para llevarlo a cabo, por las consecuencias que podrían derivarse en caso de que se produjera algún tipo de responsabilidad por un fallo constructivo".
En el segundo caso, cuando la norma atributiva de la reserva sea genérica (“facultativos competentes”) como pasaba con el certificado necesario para la obtención de la licencia de segunda ocupación de la Ley 3/2004, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación de la Comunidad Valenciana la STS de 13/12/2021 “la concreta determinación de quien es el profesional capacitado para ejercerla entraña un juicio de idoneidad que ha de concretarse tomando en consideración la capacitación que confiere una determinada titulación y la actividad que ha de ejercerse.”.
Ahora bien, ¿cómo se comprueba esa idoneidad? El Tribunal Supremo nos remite igualmente a la distribución de competencias que realiza la LOE.
En el caso valenciano, la STS de 13/12/2021 aunque admite que “la emisión del certificado para obtener una licencia de segunda ocupación de un inmueble destinado a vivienda no implica la realización de un proyecto ni la dirección o ejecución de obras de nueva construcción o alteración sustancial de lo ya construido”, añade que “certifica si dicho inmueble se ajusta a las condiciones que permitieron la obtención de la licencia de primera ocupación -acreditando que cumple las exigencias del proyecto edificatorio, con la normativa urbanística y se ajusta a las condiciones exigibles para el uso al que se destina, y por ende respeta las exigencias de seguridad y habitabilidad-, por lo que su emisión debe encomendarse a aquellos profesionales que están cualificados, por su formación y por las competencias adquiridas para evaluar tales extremos, considerándose que en el caso de inmuebles de uso residencial estos son los arquitectos y arquitectos técnicos y no los ingenieros técnicos industriales.”.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo