El ATS de 13/11/2024 (P.O. 547/2024) acuerda acceder a la medida cautelar solicitada por un funcionario de prisiones y "suspender cautelarmente la ejecución de la Oferta de Empleo Público para el ejercicio 2024 referida al Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias en el cupo de 73 plazas para cubrir mediante el procedimiento de acceso a por el turno libre (Anexo I) y de 45 plazas para proveer por el procedimiento de promoción interna (Anexo VI)".
El recurrente, un funcionario de instituciones penitenciarias, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el RD 656/2024, de 2 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio 2024, exclusivamente respecto de las plazas del Subgrupo A 2 del Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias previstas en sus Anexo I -nuevo ingreso- y VI -promoción interna-.
La razón de su impugnación era que el Real Decreto recurrido en su Anexo I contempla un total de 73 plazas para al acceso por turno libre en el Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias y, en su Anexo VI otras 45 para el turno de promoción interna, cuando según el recurrente si se ofertan 118 plazas, según el art. 5 de la Ley 36/1977, de 23 de mayo, de ordenación de los Cuerpos Especiales Penitenciarios y de creación del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias ("El sesenta por ciento de las vacantes que se convoquen para el ingreso en los Cuerpos Especiales de Instituciones Penitenciarias se reservarán para su provisión en turno restringido a los funcionarios del Cuerpo de Ayudantes que posean la correspondiente titulación") deberían de haberse ofertado 71 plazas y no 45.
La petición se realizaba afirmando que, ante la claridad de la reserva del 60% en el artículo citado, concurre el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho en la petición. También se alegaba que se pedía la medida cautelar de suspensión de la OEP para que el recurso no perdieses su finalidad legítima y, respecto a la ponderación de intereses, se decía que no se causaban daños al interés general.
La Abogacía del Estado (AE) se opuso excepcionando en primer lugar una cuestión formal. Decía que le faltaba interés y que no consideraba que fuese suficiente con su condición de funcionario de prisiones, puesto que no se justificaba que pudiese optar al turno de promoción interna cuyo número de plazas era lo que se discutía.
Respecto al fondo, la AE se oponía alegando que "no es correcta la interpretación que hace el recurrente de la previsión legal de reserva, considerando que lo que se establece es una proporción entre los turnos libre y de promoción interna de forma que lo que habría que reservar para la promoción interna es el 60% de las plazas ofertadas para el turno libre y que, por ello, siendo 73, las 45 plazas de la promoción interna superan el límite".
La posibilidad de subsanar la falta de legitimación en la solicitud de la vía cautelar
Respecto a la falta de legitimación alegada por la AE, la Sala la rechaza por lo siguiente:
"La Sala, antes de resolver sobre ello y sobre la pretensión cautelar, concedió al recurrente un trámite de audiencia y la posibilidad de aportar los documentos que considerase oportunos para subsanar el defecto de justificación opuesto.
Pues bien, en ese trámite la parte ha aportado la documentación que, además de justificar su condición de funcionario de instituciones penitenciarias, acredita que pertenece al Cuerpo de Ayudantes y, por tanto, la condición inicial para el acceso al Cuerpo de Especialistas por el turno de promoción interna.
Con ello, consideramos que queda acreditado el interés legitimador cuestionado"
La posibilidad general de subsanar ante un alegato de la otra parte viene recogida en el art. 138.1 LJCA donde se dice:
"1. Cuando se alegue que alguno de los actos de las partes no reúne los requisitos establecidos por la presente Ley, la que se halle en tal supuesto podrá subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación"
Hay que recordar que no dar la posibilidad de subsanar cuando el defecto es subsanable, no sólo vulnera dicho art. 138.1 LJCA, sino también el derecho a la tutela judicial efectiva. Como nos recuerda el ATC 48/2004 de 12 de febrero (FJ 2):
"Es doctrina constitucional la de que el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (STC 14/1992, de 10 de febrero, FJ 7). La potestad jurisdiccional de suspensión responde como todas las medidas cautelares a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, la de evitar que un posible fallo favorable de la pretensión quede, contra lo dispuesto en el art. 24.1 CE, desprovisto de eficacia, guardando dicha eficacia o efectividad de la tutela judicial una estrecha relación con todo lo atinente a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo y, en particular, con la regulación del régimen de suspensión del acto impugnado (STC 238/1992, de 17 de diciembre, FJ 3)."
¿Se trataba de un defecto subsanable?
Sí; porque no es lo mismo la falta de legitimación (que es insubsanable), que la falta de acreditación de algún elemento que pruebe dicha legitimación (que se puede subsanar). En el mismo sentido que la decisión adoptada por el Tribunal Supremo en el Auto comentado citar, por ejemplo, la STS de 21/9/2004 (RC 6147/2001. Ponente Xiol Ríos) que decía lo siguiente:
"Esta Sala observa que en el escrito de formalización del recurso que ahora se enjuicia, tras indicar que concurren los motivos del artículo 88.1 c) y d) de la Ley Jurisdiccional, se transcribe el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, y se alega que «no procedía declarar automáticamente la falta de legitimación activa sin otorgar plazo para subsanar el supuesto defecto, por imperativo del artículo 24.1 de la Constitución y por los siguientes preceptos de legalidad ordinaria: a) Artículos 45.3, 51.4, 56.2, 58, 59 y 138 de la nueva Ley Jurisdiccional. b) Artículos 57.3, 62.2, 71, 72 y 129 de la Ley de 27 de diciembre de 1956. c) Artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial».
A continuación se añaden una serie de consideraciones en las que, en síntesis, se trata de demostrar que el sindicato recurrente, como tal corporación, tiene legitimación para impugnar el acuerdo recurrido y que la Sala de instancia no podía denegar dicha legitimación por motivos exclusivamente formales, cifrados en la falta de acreditación de la misma, ni tampoco acordar la inadmisibilidad del recurso por falta de presentación del acuerdo sobre interposición de éste sin conceder la expresada oportunidad de subsanación.
Centrándonos principalmente en la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteada en relación con la falta de la legitimación del recurrente, que es la causa principal por la que la Sala de instancia declara la inadmisibilidad, con el propósito de agotar la tutela judicial efectiva, la Sala llega a la conclusión, a la vista de las alegaciones de la parte recurrente y de la doctrina constitucional expresada en relación con la vinculación concreta y singular con el objeto del proceso exigida para apreciar la legitimación de los sindicatos, cuyo conocimiento debe presumirse en la defensa de la representación actora, que el sindicato recurrente reconoce implícitamente que no justificó en la instancia la concreta vinculación que ostentaba en relación con el objeto del proceso, pero considera que la Sala de instancia no pudo declarar dicha falta de legitimación sin previamente concederle un plazo de diez días con la finalidad de que pudiera subsanar mediante la oportuna acreditación o prueba la existencia de dicha vinculación"
Sobre la necesidad de aportación de documentos y de requerir la subsanación antes de inadmitir les dejo las entradas "Acuerdo societario o interposición de recurso contencioso: ¿Qué es primero el huevo o la gallina?", "Las Comunidades de Propietarios no tienen que aportar el acuerdo para recurrir del art. 45.2.d LJCA", "¿Qué documentos deberían de bastar para acreditar el cumplimiento de los requisitos del art. 45.2.d) LJCA exigidos para entablar acciones de una sociedad mercantil con administrador único?" y "En segunda instancia hay que dar la opción de aportar el acuerdo para recurrir antes de inadmitir".
La apariencia de buen derecho
El "fumus boni iuris" alegado por la recurrente, a diferencia de lo que ocurre en la vía civil, tiene en la jurisdicción contencioso-administrativa un alcance limitado, tal y como explicaba en "La apariencia de buen derecho y las medidas cautelares contencioso-administrativas (ATS 11/07/2023)".
Una de las posibilidad allí previstas es cuando la contrariedad a derecho de la actuación administrativa recurrida es obvia, se puede ver a simple vista o "in ictu oculi", como nos explica el ATS de 29/05/2023 (RC 535/2023):
"SEXTO.- En cuanto al fumus boni iuris que apunta la recurrente, es criterio de esta Sala el siguiente:
1º Esa apariencia de buen derecho no está prevista en la LJCA. Sí en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y de antiguo la viene considerando esta Sala, pero excepcional y restrictivamente y la razón es obvia: significa adentrarse en el fondo del litigio sin prejuzgarlo en el fondo y hacerlo con base en un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión cautelar. De ahí que la prudencia aconseje como regla general no acudir a tal criterio cuando el pleito está en sus inicios, salvo en casos absolutamente claros.
2º A tal efecto hemos señalado que hay absoluta claridad cuando in ictu oculi, de un vistazo o a golpe de vista, se aprecia bien fundamentada la impugnación de quien pretende la tutela cautelar. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas".
En este caso, la Sala Tercera tiene claro que sí concurre dicha apariencia de buen derecho:
"1.- La apariencia de buen derecho.
El entendimiento directo del artículo 5 de la Ley 36/1977 no parece que pueda ser el que nos plantea la Administración del Estado pues, sin esfuerzo interpretativo alguno y a primera lectura, puede afirmarse que el precepto es suficientemente preciso. Lo que dice es que deben reservarse al turno de promoción interna el sesenta por ciento de las vacantes que se convoquen para el ingreso en los Cuerpos Especiales de Instituciones Penitenciarias, es decir, no de las que se convoquen por el turno libre.
En el auto que dictamos el 3 de octubre de 2023 en el recurso contencioso administrativo 766/2023, interpuesto contra el Real Decreto 625/2023, de 11 de julio, tal y como alega el recurrente, afrontamos esta misma cuestión y resolvimos en favor de la medida cautelas allí interesado diciendo: "Este es el entendimiento del precepto al que se llega a primera vista y, por tanto, también a primera vista se aprecia la contradicción del Anexo II con él. Al decirlo, no descartamos que puedan sostenerse otras interpretaciones y sobre ello se deberá debatir en el proceso, pero en este momento considera la Sala que sí hay una apariencia de buen derecho suficiente para sustentar la pretensión cautelar." Ese proceso ha sido resuelto por sentencia 1577/2024, de 9 de octubre, que estima la pretensión de nulidad del citado Real decreto 625/2023 y acuerda: "anular su Anexo II en tanto no respeta los porcentajes de distribución de plazas entre las modalidades de acceso libre y de promoción interna en el Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia que establece el artículo 442.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, distribución que han de respetar la oferta de empleo público y las convocatorias correspondientes""
La preservación del interés legítimo del recurso y los intereses en juego.
Por último, respecto a la ponderación de intereses, se remite al ATS de 3/10/2023 donde se decía lo siguiente:
«Es cierto, como observa el Abogado del Estado, que los recurrentes no afirman la irreversibilidad de las situaciones creadas por la ejecución de la Oferta de Empleo Público de no tomarse la medida cautelar. Pero también lo es que el propio representante de la Administración no niega que, como aquellos afirman, la retroacción que pudiera ordenarse entrañaría una gran complejidad si se debiera anular la provisión de plazas cubiertas en promoción interna. Es, además, significativo que apunte a soluciones que parecen dar la razón a los recurrentes, como la de remitir la eventual suspensión al momento anterior a la publicación de los aprobados en las pruebas selectivas que se convoquen.
Vista la experiencia de otros procesos de esta naturaleza en los que se han anulado todos o parte de los nombramientos efectuados, es preferible cuando se dan circunstancias como las presentes evitar tales situaciones pues el perjuicio que pueda representar para los intereses públicos vinculados a la incorporación de quienes superen las pruebas la suspensión de la ejecución de una parte de la Oferta de Empleo Público, se ve compensado, de un lado, porque un litigio como el presente puede ser resuelto sin excesiva demora y, desde luego, a tiempo para que los procesos selectivos hayan finalizado mucho antes de que transcurran los dos años, ampliables a un tercero, a que se refiere la disposición adicional sexta del Real Decreto 625/2023.
De otro lado, esos mismos intereses públicos se verán satisfechos por la ejecución de la Oferta de Empleo Público de conformidad a las previsiones legales. Otro tanto cabe decir sobre los intereses de los aspirantes al acceso al Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia por promoción interna e, incluso, de los que concurran por el turno libre. Se podrán realizar las convocatorias y las pruebas sin retrasos excesivos, siempre dentro de los márgenes temporales indicados, además con pleno sometimiento a las determinaciones legales.»
En función de todo ello, acuerda la medida cautelar de suspensión solicitada.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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