La reciente STS de 16/12/2024 (RC 7770/2022) que resuelve un recurso contencioso-administrativo en el que se ejercitaba la acción por inactividad del art. 29.1 LJCA nos servirá de excusa para examinar algunas cuestiones relevantes de una de las dos acciones contra la inactividad introducidas expresamente en la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Vamos a ver primero los antecedentes; a continuación los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que prospere la acción del art. 29.1 LJCA; después algunas sentencias recientes que lo han aplicado; después de ese recorrido, volveremos a la solución dada por el Tribunal Supremo al caso concreto; y finalizaremos con una cuestión que deja apuntada y no resuelta la sentencia comentada.
Los antecedentes
Los días 30/3/2020 y 15/4/2020 el Ayuntamiento de Leganés remitió sendos escritos al Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, poniendo de manifiesto la situación extrema de las dos residencias de mayores del municipio, especialmente respecto a la falta de personal sanitario, y a la imposibilidad de atención diferenciada de los residentes con COVID-19 por falta de realización de test, y de proteger de la enfermedad a las personas no contagiadas.
El 24/4/2020 el Ayuntamiento interpone ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Consejería por no desarrollar y ejecutar lo previsto en la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, sobre medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. En dicho escrito de interposición no se identifican las medidas concretas cuya adopción interesa, pero se solicita la adopción, como medida provisionalísima, de las "medidas que garanticen la protección de la salud en las residencias de mayores, tales como la dotación de personal sanitario, test de diagnóstico y material de protección; medidas de ubicación y aislamiento de pacientes; y de limpieza de los centros".
En la demanda, además de dicha inactividad, extiende su pretensión a la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, de medidas complementarias organizativas, y de suministro de información en los centros de servicios sociales residenciales, en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y a la Orden 1/2020, de 27 de marzo, conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid. El Ayuntamiento defendía que la Comunidad "había incumplido sus obligaciones como administración competente en orden a garantizar un adecuado estado sanitario de los residentes, y no ha llevado a cabo la medicalización de dichos centros, facultad que le permitía la mencionada normativa, como único mecanismo posible, vista la notoria imposibilidad que se dio en las semanas más virulentas de la pandemia para el traslado de enfermos a centros hospitalarios, y cuya puesta en marcha fue anunciada por la Comunidad de Madrid", y que fue la propia Comunidad la que anunció en la prensa que medicalizaba las residencias. Desde el punto de vista procedimental y de aplicación del art. 29.1 LJCA en la demanda se decía que "se dan los presupuestos previstos en la normativa y asentados en nuestra jurisprudencia: obligación derivada de una disposición de carácter general, que prevé la realización de actuaciones prestacionales por quien está obligado a ello, sin que sea impedimento para ello que la norma prevea diversos tipos de actuaciones a las que se faculta, que pueden ser utilizados en todo o parte cada uno de ellos, atendiendo a criterios de necesidad y proporcionalidad, para el cumplimiento de la obligación básica de proteger la salud de los residentes y también de los trabajadores.".
En su contestación, la Comunidad de Madrid, además de negarle legitimidad al Ayuntamiento, solicitaba la inadmisión del recurso presentado contra la inactividad por tres razones: "- porque la acción debe tener por objetivo la condena de la Administración a la realización de la prestación debida; - porque tiene que existir una obligación concreta, definida en una norma, acto, convenio o contrato; y - porque la obtención de esta concreta prestación exige la vigencia del título jurídico en el que se ampara". A la vista de las órdenes SND/265/2020 y SND/275/2020, la Comunidad oponía que "no existe como tal una obligación de dotar de un uso sanitario a los centros residenciales, pues esta posibilidad se condiciona a que el centro reúna las condiciones necesarias, como primer requisito. Y sobre todo, porque no impone la conversión de unos centros concretos, quedando a criterio de la Administración -podrán habilitar- la decisión sobre si se habilita algún espacio, así como, en tal caso, qué espacio, reuniendo requisitos, puede ser finalmente habilitado, considerando que esta decisión exige un dimensionamiento de medios materiales y personales que haga realmente efectiva la prestación sanitaria. (...) apreciamos una falta de medidas concretas a nivel legal, que definan el contenido del derecho subjetivo cuyo cumplimiento se reclama, y que, en esencia, constituye la arquitectura jurídica de la inactividad.".
La Comunidad había aportado con su contestación unos "Criterios para la derivación de pacientes al hospital" incluidos en la versión de 20/3/2020 del «Procedimiento de actuación frente a la infección por coronavirus para centros de la Consejería de Política Sociales, Familia, Igualdad y Natalidad». El Ayuntamiento no amplió el recurso contra dichos "Criterios", pero en conclusiones se refirió a ellos en apoyo a su pretensión porque entendía que sí recogían una medida de intervención concreta.
La STSJ de Madrid de 7/7/2022 (Rec. 434/2020) después de afirmar que el Ayuntamiento sí tenía legitimidad, desestimó el recurso porque:
"...en aplicación cabal de la jurisprudencia citada, debemos concluir que no concurren en este caso los presupuestos fácticos ni jurídicos sobre los que descansa el art. 29.1 de la Ley jurisdiccional; en atención a la postura de las partes y las circunstancias de hecho concurrentes, nos centraremos principalmente en el requisito referente al carácter debido de la prestación reclamada, lo que en este ámbito exige que tal prestación venga directa y concretamente establecida en una disposición general, que no precise actos ulteriores de aplicación y que no contemple márgenes sustanciales de actuación o apreciación de la Administración frente a la que se reclama el cumplimiento de ciertas obligaciones por esta vía.
Para ello, obviamente, debemos acudir a las órdenes citadas por el Ayuntamiento actor, según el contenido sistematizado en la demanda, pero adelantando que no encontramos un solo punto en ninguna de esas órdenes que establezcan una prestación concreta y totalmente determinada en favor de personas concretas, pues más bien se trata de disposiciones que establecen líneas de actuación con carácter general, aplicables a todos los centros residenciales de la CAM, incorporando determinadas posibilidades o poderes de intervención y adopción de ciertas medidas a las autoridades sanitarias de la CAM, pero siempre atendiendo a principios de necesidad, de apreciación discrecional por la autoridad, y de proporcionalidad (...) Para agotar las alegaciones del Ayuntamiento recurrente, podemos afirmar que, desde luego, las generales facultades de inspección de los órganos de la CAM que se contemplan en dichas órdenes no pueden conceptuarse, ni siquiera forzando la literalidad del artículo 29.1 LJCA, como una obligación prestacional concreta a favor de personas determinadas.
Por último, y en referencia a la nota de prensa que recoge manifestaciones de autoridades de la CAM, de las que el Ayuntamiento deduce que la Comunidad opta por una determinada línea de actuación que, en definitiva, considera que no siguió, no puede siquiera tomarse en consideración a estos efectos, pues ello equivaldría a atribuir efecto vinculante -en definitiva, convertir en disposición general- todas y cada una de las promesas electorales o manifestaciones de voluntad o intención de actuar de determinada manera de los dirigentes políticos, cosa que desde luego es inasumible e inexigible desde el punto de vista del derecho positivo".
Como la sentencia no hace referencia a los citados "Criterios para la derivación de pacientes al hospital", el Ayuntamiento solicitó complemento de sentencia que fue denegado por Auto del TSJM de 13/9/2022 por dos razones según recoge la sentencia comentada: "la primera, que si la sentencia no se refirió a tal documento fue porque en su pretensión el Ayuntamiento no hacía referencia a él sino a las órdenes que ya se han citado; como segunda razón añadía la "más importante": «...en este caso no puede considerarse que exista alguna disposición general que establezca una obligación de contenido prestacional concreto y determinado»".
Contra la STSJM el Ayuntamiento preparó recurso de casación que fue admitido por ATS de 20/7/2023 en el que se indica que:
"las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es que se determine si, en una situación de pandemia declarada, las instrucciones y órdenes de servicio previstas en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que implique la restricción de la atención hospitalaria a los pacientes geriátricos en los centros sociosanitarios, determina y fuente de exigencia de la prestación debida consistente en el uso de estos centros como espacios de uso sanitario, ya sea en régimen de consulta, o de su hospitalización, todo ello a los efectos de apreciar la inactividad prevista en el artículo 29.1. LJCA."
En su escrito de interposición, el Ayuntamiento insistió en que los "Criterios" no los citó antes porque fue introducido con la contestación; que dicho documento era una instrucción u orden de servicio del art. 6 LRJSP, acto administrativo, que sirve para aplicar el art. 29.1 LJCA como indica la STS de 24/4/2023 (RC 7569/2021); y que dicho documento "dirigido a hospitales y demás centros médicos, al restringir la atención hospitalaria para personas mayores, exigía que los centros de mayores pasasen a tener uso sanitario, lo que obligaba a una actuación prestacional de la Administración autonómica: contiene las directrices, instrucciones de servicio o procedimientos que permite considerarlo como un acto de aplicación de las Órdenes ministeriales SND/265/2020 y SND/275/2020 y de la Orden autonómica 1/2020, que no establecerán una prestación concreta, lo que sí hace el documento como forma de desarrollo".
La Comunidad se opuso porque la referencia a dichos "Criterios" como base de su pretensión no fue acompañada por el Ayuntamiento ni de una modificación de la súplica de su demanda, ni de una ampliación del recurso; que en todo caso, los criterios que no son una instrucción u orden de servicio no imponen la prestación material reclamada ya que no obligaban inexorablemente a transformar los centros residenciales en uso médico; por lo tanto no se dan los requisitos del art. 29.1 LJCA; además, insiste en que no cabe pretender una sentencia declarativa sobre la inactividad, pues la impugnación de esta es para obtener una prestación concreta y en su demanda el Ayuntamiento no reclamó prestación debida alguna, lo que tiene su plasmación en el artículo 32.1 de la LJCA.
Vistos los antecedentes, vamos a ver los límites de la inactividad del art. 29.1 LJCA.
La inactividad del art. 29.1 LJCA
En la Exposición de Motivos de la LJCA nos dice que:
"Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad (...)
En el caso del recurso contra la inactividad de la Administración, la Ley establece una reclamación previa en sede administrativa; en el del recurso contra la vía de hecho, un requerimiento previo de carácter potestativo, asimismo en sede administrativa. Pero eso no convierte a estos recursos en procesos contra la desestimación, en su caso por silencio, de tales reclamaciones o requerimientos. Ni, como se ha dicho, estas nuevas acciones se atienen al tradicional carácter revisor del recurso contencioso-administrativo, ni puede considerarse que la falta de estimación, total o parcial, de la reclamación o el requerimiento constituyan auténticos actos administrativos, expresos o presuntos. Lo que se persigue es sencillamente dar a la Administración la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial.
En caso contrario, lo que se impugna sin más trámites es, directamente, la inactividad o actuación material correspondiente, cuyas circunstancias delimitan el objeto material del proceso."
Además de la inactividad frente a la ejecución de los actos firmes que se contiene en el apartado 2º de dicho art. 29 LJCA, en su apartado 1º que es el que nos ocupa nos dice:
"1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración."
El art. 32.1 LJCA incluido sistemáticamente dentro de la LJCA en las pretensiones que se pueden esgrimir en esta jurisdicción añade que:
"1. Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas".
En la STSJ de Madrid de 7/7/2022 antes citada se recogen algunas de las limitaciones de la acción por inactividad del art. 29.1 LJCA:
"El alcance e interpretación de este precepto no ha dejado de plantear problemas, que han sido abordados en diferentes sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las recientes sentencias de STS nº 1080/2018, de 26 de junio de 2018 (rec. 1017/2017) y STS de 18 de febrero de 2019 (recurso 3509/2017).
Esta jurisprudencia ha puesto de relieve que el ámbito de aplicación del art. 29 de la Ley de la Jurisdicción es limitado, y consecuentemente los supuestos en los que es posible acudir a esta vía, ha de cumplir determinados requisitos; analizando la jurisprudencia del TS, comenzando por la sentencia de 18 de febrero de 2005, podemos sistematizarlos en los siguientes términos:
a) Alcance del concepto de "prestación": en este concepto deben incluirse tanto las obligaciones de dar como las de hacer (artículo 1089 Cc); también en posteriores sentencias se ha reconocido la posible utilización del recurso del art. 29.1 de la LJ no solo contra la inactividad material sino también contra la inactividad formal o la inactividad jurídica, e incluso se ha admitido contra la inactividad reglamentaria.
b) Prestación debida: esta exigencia no hace referencia al tipo de inactividad, formal o material, sino al grado de concreción de la actividad debida y omitida: la prestación ha de ser "concreta", como indica el precepto.
En otro caso, la intervención de los tribunales podría no ajustarse al límite que establece el art. 71.2 LJCA para las sentencias estimatorias, en cuanto les está vedado sustituir a la Administración, ni para redactar los preceptos anulados de una disposición general, ni tampoco para determinar el contenido discrecional de los actos administrativos anulados; y aquí podemos recordar los términos en los que se pronuncia la Exposición de motivos de la Ley, en cuanto señala que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el Derecho, de modo que se trata, exclusivamente de "garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad".
c) Excluye los supuestos en los que existe una discrecionalidad; en este sentido, el TS ha declarado reiteradamente que "[...] para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración" (STS de 14 de diciembre de 2007 -rec. 7081/2004 - y STS de 1 de octubre de 2008 -rec. 1698/2006- entre otras).
d) Previa existencia de un derecho del recurrente; la Sentencia de 24 de julio de 2000 (rec. 408/2009), seguida por la de 8 de enero de 2013 (rec. 7097/2010), recuerda que "para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general "."
e) En favor de persona determinada; la STS de 16 de septiembre de 2013 (recurso 3088/2012), recordando lo ya afirmado en la STS de 24 de julio de 2000, sostiene que "para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho
del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general".
A estas limitaciones podríamos añadir algunas otras indicadas por la STS de 4/3/2022 (RC 2946/2020) -las letras son añadido mío-:
f) “El procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 LJCA, tiene un carácter singular y no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución (STS de 18 de noviembre de 2008, rec. 1920/2006, ECLI:ES:TS:2008:6412)...
g) Esta opción tiene su sentido cuando no se plantea litigio alguno sobre la existencia de una obligación de dar o hacer concreta y se trata de juzgar la legalidad de la inactividad o pasividad administrativa en cumplir esa prestación, debida e incumplida, en cuyo caso el pronunciamiento de la sentencia consistirá en la condena a hacer lo que no se hizo y se debía haber hecho, o, en palabras del artículo 32.1 LJCA "que (se) condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en los que estén establecidas".
h) La inactividad tan solo opera donde no juega el mecanismo del silencio administrativo, según afirma la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa".
Respecto a la inactividad en el ejercicio de la potestad reglamentaria me referí a ella en "La inactividad reglamentaria de la Administración y el art. 29.1 LJCA"; en ésta decía lo siguiente sobre la obligación de efectuar el requerimiento previo al que se refiere el art. 29.1 LJCA y el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo:
"Si no se realiza el requerimiento previo del art. 29.1 LJCA el recurso se inadmitirá por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, puntualizando el ATS de 16/6/2020 (RC 439/2019) que debe de realizarlo la misma persona que posteriormente interpone la acción, no valiendo un previo requerimiento realizado por una persona física cuando la recurrente es una persona jurídica de la que es miembro:
“…de la interpretación conjunta de los expresados artículos 29.1 y 46.2 de la LJCA, cuando se impugna la inactividad administrativa debe previamente requerirse a la Administración para cumpla la obligación que se resiste a realizar, y si en tres meses desde esa reclamación la Administración no hubiera cumplido la misma o llegado a un acuerdo con los interesados, ya quedaría expedita la vía judicial y, en consecuencia, se podría interponer, en el plazo de dos meses, el correspondiente recurso contencioso administrativo contra dicha inactividad. Lo que desde luego no puede defenderse con éxito es que pueda impugnarse una inactividad administrativa, como la que ahora se aduce, sin haber seguido la expresada vía previa legalmente establecida para que la Administración pueda cumplir la obligación que se reclama.
No podemos considerar, por lo demás, que los escritos presentados con anterioridad por una persona física, por más que ahora sea miembro y presidente de la Asociación recurrente, cuando ni siquiera existía la asociación ahora recurrente, puedan servir por anticipado para cumplir las exigencias que impone el artículo 29.1 de la LJCA para interponer un recurso impugnando la inactividad administrativa. Recordemos que dicha Asociación recurrente nace, según su inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior, el día 4 de junio de 2019. Ni, en fin, la Sentencia de esta Sala Tercera, de fecha 29 de enero de 2019, que cita la recurrente, guarda relación con la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, pues allí fue la misma entidad recurrente la que presentó los escritos de reclamación ante la Administración, según consta en el fundamento de derecho cuarto. Procede, en consecuencia, declarar que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c) de la LJCA, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa.”
Respecto al plazo para la impugnación judicial ante la falta de respuesta administrativa al requerimiento previo del art. 29.1 LJCA, que recordemos que en el art. 46.2 LJCA viene señalado en dos meses desde la finalización del plazo de tres meses del art. 29.1, la STS de 28/5/2020 (RC 7296/2018) reitera la doctrina fijada por la STS de 5/2/2020 (RC 6287/2018) en la que decía que:
“...mientras persista la situación de inactividad administrativa que habilita para el ejercicio del recurso contencioso administrativo por inactividad, al amparo del artículo 29.1 LJCA, con posterioridad al obligado requerimiento previo a la Administración para que atienda al cumplimiento de su obligación, cabe efectuar un nuevo requerimiento contra la misma inactividad, en tanto que no existe precepto legal alguno que lo impide; con el consiguiente reinicio del cómputo de los plazos procesales previstos para el ejercicio de dicho recurso, y habilitando así la posibilidad de interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo contra dicha inactividad".
Vistos estos límites, pasaremos a citar algunas sentencias del Tribunal Supremo recientes que han aplicado este art. 29.1 LJCA.
Algunas sentencias recientes relacionadas con la inactividad del art. 29.1 LJCA
Antes de volver a la sentencia comentada y a la solución dada por el Tribunal Supremo al recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Leganés contra la STSJM, veremos algunas sentencias recaídas respecto al art. 29.1 LJCA.
La STS de 4/5/2023 (RC 5954/2021) fijó como doctrina jurisprudencial que:
"La Administración no tiene una obligación permanente de resolver la situación habitacional de quien resultó adjudicatario de una vivienda, ya que el acto de adjudicación se cumple y agota por sí mismo. Las solicitudes derivadas de incidencias posteriores en la ocupación no tienen encaje en el art. 29 LJCA, ya que la Administración no está obligada a acceder a lo solicitado como una prestación derivada del acto de adjudicación".
En el mismo sentido, la STS de 30/5/2024 (RC 1193/2022) añadió que:
"La concesión de una vivienda pública en arrendamiento de acuerdo con un determinado programa de ayuda social no implica que la Administración adquiera una obligación permanente y continuada de resolver la situación habitacional de quien obtuvo dicha vivienda, sino tan sólo el cumplimiento efectivo de lo previsto en el concreto plan de ayuda y en sus propios términos. De esta forma, las incidencias posteriores respecto a la ocupación de la vivienda no dan lugar a que pueda pretenderse una prestación equivalente o análoga a la otorgada en su día al amparo de lo prevenido en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".
En la STS de 30/10/2024 (RC 1443/2023) respecto a los intereses por las cantidades impagadas de subvenciones se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:
"Los artículos 22.2 b), 28 y 34 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en relación con lo dispuesto en los artículos 24 y 73.4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, no se oponen a que, en aquellos supuestos de determinación legal de una cuantía a abonar en concepto de subvención, la exigencia del abono de intereses de demora en favor del beneficiario de la subvención surja desde el momento en que se produce el reconocimiento legal de la obligación, siempre que no se haya ejercitado previamente una acción frente a la inactividad de la Administración, al amparo de lo preceptuado en el artículo 29 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y ésta no despliegue mediante actos de ejecución la obligación de subvencionar legalmente impuesta".
Finalmente en la STS de 29/5/2024 (RC 4555/2021) se resuelve si el art. 29.1 LJCA ampara para solicitar el mantenimiento de una carretera, diciendo lo siguiente:
"Está fuera de duda la existencia de una obligación de las Administraciones públicas de mantener en buen estado de servicio y de reparar las carreteras de su titularidad. Así lo dispone el artículo 21 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de Carreteras en relación a las de titularidad estatal y el artículo 17 de la Ley 7/1995, de Carreteras de Extremadura, respecto a las de titularidad de la Junta de Extremadura, como es el caso.
Sin embargo, se trata de una obligación genérica, de forma que su cumplimiento requiere la adopción de actos concretos de aplicación, como lo son la dotación de medios presupuestarios y la aprobación de un plan de actuación específico de conservación o reparación de un tramo concreto de una carretera. Y, evidentemente, de las leyes citadas se deriva una obligación de la Administración competente en beneficio general de todos los ciudadanos que transite o puedan transitar por dicha carretera, en ningún caso en beneficio de un concreto particular como lo es la sociedad reclamante. Pues una cosa es que una eventual actuación de la Administración reparando el tramo que discurre colindante con la finca de la recurrente beneficie a ésta, lo que justifica que la Sala de instancia le reconociese legitimación ad causam para litigar, y otra que tenga derecho a una prestación concreta en virtud de una ley que establece una obligación genérica en beneficio de todos los potenciales usuarios y que inequívocamente requiere actos de aplicación.
Más alejado es el otro supuesto contemplado en el artículo 29.1, pues es claro que en ningún caso la reclamación de la parte recurrente se basa en acto, contrato o convenio que obligue a la Administración extremeña a reparar la carretera litigiosa en beneficio de la mercantil Comercio y Finanzas.
Y, en todo caso, la obligación legal de conservar y reparar las carreteras no supone la obligación de realizar una prestación concreta en favor de ningún sujeto particular, aunque pueda beneficiarle como es el caso de la recurrente, sino que se trata de una obligación en beneficio de todos los potenciales usuarios de una carretera, esto es, en favor de un colectivo indeterminado e incierto. No contradicen lo anterior las citas de dos sentencias de esta Sala que efectúa la recurrente que extracta consideraciones generales sobre el control jurisdiccional de la inactividad administrativa contemplado por el artículo 29 de la Ley jurisdiccional en los términos que la propia ley establece que no pueden proyectarse sobre un supuesto como el presente.
En conclusión, no es posible invocar el artículo 29 de la Ley jurisdiccional para alcanzar la pretensión deducida por la mercantil Comercio y Finanzas. Por consiguiente, en respuesta a la cuestión de interés casacional, declaramos que no es de aplicación el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa para exigir el cumplimiento de la obligación legal genérica de mantenimiento de las carreteras por parte de la Administración Pública titular de las mismas".
La STS de 16/12/2024
Volviendo al caso que nos ocupa, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento por dos cuestiones.
La primera es que del documento de "Criterios" "no se deduce que la Comunidad Autónoma debiese acometer una actividad prestacional concretada en dotar de medios a los centros de mayores para convertirlos en centros de asistencia médica, pues se limita a fijar criterios orientativos para decidir sobre la derivación hospitalaria".
La segunda, porque la petición municipal sobre los "Criterios" incurre en desviación procesal. Si el Ayuntamiento formuló su demanda de inactividad material del art. 29.1 LJCA porque la Comunidad no había ejecutado lo previsto en las concretas Órdenes SND/265/2020 y SND/275/2020 y en la Orden autonómica 1/2020, no puede esgrimir los "Criterios" como fundamento de su pretensión sin modificar ésta:
"1. El caso de autos es peculiar y lleva razón la Comunidad Autónoma al señalar -sin llamarlo así- que el Ayuntamiento de Leganés incurre en desviación procesal al mutar su pretensión. Habrá que recordar que es esencial en un procedimiento estar a las pretensiones de las partes: determina el alcance de su derecho a la tutela judicial efectiva y, además, es el medidor de la congruencia de su enjuiciamiento.
2. En este caso, la pretensión del Ayuntamiento fue muy clara: que se declarase que la Comunidad de Madrid incurrió en inactividad material al no ejecutar lo previsto en las Órdenes SND/265/2020 y SND/275/2020 y en la Orden autonómica 1/2020. Esa y no otra fue su pretensión, ligando la inactividad material cuya declaración pretendía a esas disposiciones generales. Por tanto, al aparecer en autos el documento de Criterios como medio de prueba aportado por la demandada y fijar en él la actividad omitida, el Ayuntamiento de Leganés innovó su pretensión sin antes haber ampliado su recurso a ese extremo.
3. A la sentencia impugnada no se le puede reprochar omisión alguna por no enjuiciar la inactividad respecto de los Criterios, pues la Sala de instancia centró su enjuiciamiento relacionando la inactividad con las disposiciones antes citadas, que centraban el suplico de la demanda. Concluyó conforme a nuestra jurisprudencia que respecto de las mismas no hubo inactividad y desestimó la demanda. Sin embargo, para el Ayuntamiento de Leganés esa sentencia deja de existir en casación, no ataca sus razonamientos sobre la inactividad material respecto de las órdenes que, según su parecer, debió ejecutar la Comunidad Autónoma. Así las cosas, intentó salvar su pasividad procesal -recuérdese, no amplió el recurso jurisdiccional solicitando un complemento de sentencia lo que, con acierto, rechazó la Sala de instancia en el auto de 13 de septiembre de 2022, recordando los términos de la pretensión del Ayuntamiento."
Sobre la imposibilidad de plantear directamente en conclusiones cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación, les dejo "El Tribunal Supremo fija nueva doctrina sobre las conclusiones y el art. 65.1 LJCA".
A la hora de fijar doctrina jurisprudencial, la sentencia indica que:
"1. La cuestión de interés casacional se plantea en el auto de admisión en términos muy pegados al caso concreto y resuelto en la instancia; además da por hecho que el documento de Criterios tiene naturaleza de lo que el artículo 6 de la Ley 40/2015 regula bajo la rúbrica de "Instrucciones y órdenes de servicio". Sin embargo, la disciplina casacional exige que la cuestión se ventile en términos abstractos para su consiguiente aplicación a cada caso, razón por la que la cuestión de interés casacional debe resolverse abstrayéndola del concreto caso.
A partir de este matiz, el artículo 29.1 de la LJCA prevé, como presupuesto para enjuiciar una inactividad material, que la Administración desatienda el deber o, en su caso, la obligación de ejecutar una prestación exigible reglamentaria o convencionalmente, o bien que se deduzca de actos administrativos.
Ciertamente esas instrucciones u órdenes de servicio no tendrán naturaleza reglamentaria ni, obvio, convencional, pero sí son actos impugnables.
3. No cabe, por tanto, sin más y por principio, rechazar que las instrucciones u órdenes de servicio, como actos que son, puedan entrar en la lógica del apartado 1 del artículo 29 de la LJCA. Ahora bien, teniendo en cuenta su función ex artículo 6 de la Ley 40/2015, ya dependerá de cada caso si de las mismas se deduce la obligación de ejecutar una prestación con las características del artículo 29.1 de la LJCA, sin entrar a valorar otros aspectos como, por ejemplo, si la inactividad material impugnable cabe advertirla en las relaciones entre Administraciones territoriales".
El art. 29.1 LJCA en litigios entre Administraciones
De la última frase que acabamos de transcribir siembra la duda sobre si es o no posible utilizar esta vía del art. 29.1 LJCA en litigios entre Administraciones, en lugar de la prevista en en el art. 44 LJCA.
El ponente de la sentencia comentada, en el artículo de 2006 "Algunas notas sobre el control judicial de la inactividad administrativa", ya apuntaba en el epígrafe "Inactividad y litigios entre Administraciones" lo siguiente:
"La impugnación de la inactividad material administrativa tiene una modulación para el caso de que el litigio sea entre administraciones, tal como se deduce del artículo 44 en relación con el artículo 46.6 de la LJCA. Si como se dijo más arriba (cfr. supra 3.3), los tribunales entienden que el artículo 29 no rige para cuando la norma prevé un procedimiento administrativo previo específico, bien puede decirse que con este criterio el artículo 44 excluye al artículo 29 en los litigios interadministrativos, a lo que hay que añadir la excepción hecha para el régimen local en el párrafo 4 del citado artículo 44.
Como se recordará, más arriba se defendió que no toda la inactividad material es reconducible al artículo 29 en sus dos modalidades, luego cabe impugnar otra inactividad pero no por las reglas privilegiadas del citado precepto; por lo tanto, esa llamada a los términos de la ley (artículo 25.2 in fine) debe entenderse en un sentido amplio. Pues bien, en los litigios entre administraciones habría base para entender que las específicas reglas del artículo 44 no son aplicables a los casos de inactividad material en general más a los supuestos del artículo 29, entre otras cosas porque el artículo 44 es de aplicación facultativa por la Administración perjudicada desde el momento en que se dice que no hay necesidad de recurso administrativo previo, pero esa Administración “podrá requerirla [a la Administración inactiva] previamente para que [...] inicie la actividad a que esté obligada” (párrafo 1). Por inicio de actividad a que esté obligada quiere decir cumplir con la misma y no sólo, por ejemplo, incoar un determinado procedimiento que puede saldarse con una resolución en ese momento indeterminada en cuanto al contenido. Dicho esto, hay que añadir que el párrafo 1, de actuarse, nada añade pues prevé un requerimiento de inicio de la actividad a la que la otra Administración esté obligada, requerimiento en el que deberá concretarse la inactividad frente a la que se reclama (párrafo 2); lo específico y problemático aparece en cuanto al cómputo de plazos para el requerimiento pues lo previsto es que esos dos meses se cuenten desde que “se hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad”. Pues bien, cuándo se ha conocido o se ha podido conocer una inactividad? De la literalidad de ese precepto parece deducirse que la materialización de una inactividad puede venir dada, por ejemplo, por el transcurso de unos plazos o por la desestimación expresa o presunta de una solicitud o reclamación de actuar frente a la cual no sea preciso recurrir administrativamente y lo que no puede implicar es que haya que acudir antes a los requerimientos del artículo 29 y sobre los mismos añadir el potestativo del artículo 44.
Por otra parte, la LJCA excepciona de estas reglas lo previsto en materia de régimen local (artículo 44.4). En la LRBRL se prevén diferentes casos que, puestos en relación con el artículo 44 respecto de la inactividad mate rial, presentan el siguiente panorama. Por una parte, que si la entidad local incumple las obligaciones impuestas directamente por ley, ese incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la comunidad autónoma y la cobertura económica para ejecutar lo legalmente debido estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, esas dos administraciones deberán recordarle su cumplimiento y a tal efecto se le concede, en su caso, un plazo –nunca inferior a un mes– que fuere necesario. Si transcurrido dicho plazo el incumplimiento persiste, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local (artículo 60). Este precepto (ya comentado supra 2.3) apodera a la Administración del Estado y a la autonómica, cada una en su respectivo ámbito competencial, no tanto para ir directamente al contencioso-administrativo como para que, ejerciendo sus propias potestades, pueda llegar a una suerte de ejecución o forzosa o subsidiaria. La contundencia de esta previsión obedece a que el ente local afecta, lesiona o perjudica con su inactividad a esas otras administraciones y, además, para la ejecución de la actividad no realizada cuenta con el debido respaldo económico. Como se dijo antes, es un caso de inactividad material pero no con relevancia para el contencioso-administrativo. La segunda posibilidad es la prevista en el artículo 65 de la LRBRL para los casos en que la Administración del Estado o la autonómica consideren, dentro de sus competencias, que un acto o acuerdo de un ente local infringe el ordenamiento jurídico, norma esta básica tal como recordó la STC al declarar la inconstitucionalidad del artículo 165 de la Ley 8/1987, de 15 de abril, municipal y de régimen local de Cataluña. En este caso podrán requerirla, invocando expresamente el artículo 65, para que anule dicho acto en el plazo máximo de un mes. A continuación, la LRBRL regula la forma, contenido y plazo del requerimiento, así como el plazo para ir a la jurisdicción contencioso-administrativa. De no hacerse este requerimiento, se aplica el párrafo 4, de forma que podrá impugnarse directamente el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Hay que entender que si bien la LRBRL se refiere a “acto o acuerdo”, por razón de lo dicho respecto del artículo 1.1 de la LJCA en relación con el artículo 25, pueden entenderse también comprendidos los supuestos de inactividad como forma de “actuación”."
En la STS de 14/12/2006 (RC 2901/2004) se seguía esta línea cuando se decía que "Tiene también razón la Administración demandada cuando sostiene que al tratarse de un litigio entre Administraciones públicas, el precepto aplicable es el 44 de la Ley jurisdiccional".
En otras como la STS de 18/2/2019 (RC 3509/2017) se admitió la aplicación del art. 29.1 LJCA a un litigio entre la Administración General del Estado y un Ayuntamiento pero fijando como doctrina jurisprudencial que "la acción prevista en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional por inactividad administrativa, no pretende remediar cualquier incumplimiento administrativo, sino que está destinada a exigir prestaciones concretas, sobre cuya existencia no se debate, derivadas de una disposición general (siempre que no precise de actos de aplicación) o de un contrato o convenio, pretendiendo, en consecuencia, el cumplimiento de obligaciones o prestaciones que ya han sido previamente establecidas. La sola falta de firma de un convenio, o de su modificación, por la autoridad o funcionario responsable no puede considerarse por sí misma una mera inactividad material o formal, que puede ser exigida por la vía del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción ."
En el reciente ATS de 6/11/2024 (RC 5797/2023) se ha admitido a trámite un recurso de casación en el que se dirimirá si es o no posible usar esta vía del art. 29.1 LJCA entre Administraciones; dicho auto dice:
"A efectos de la casación, la sentencia trata en el fundamento jurídico tercero los requisitos que deben darse para que una acción del artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) pueda prosperar. Tras analizar la literalidad de la norma, la Sala alude a la STC 228/2006, de 27 de julio y a la STS de 16 de septiembre de 2013 (recurso n.º 3088/2012) para poner de manifiesto que, "los tribunales deben hacer una interpretación con amplia perspectiva que permita el examen del fondo de la cuestión debatida", sin que pueda interpretarse el precepto de forma rigorista y desproporcionada que haga inviable la acción y acceso al fondo del asunto.
El fundamento jurídico cuarto aborda la cuestión litigiosa referida a la posibilidad de que una Administración utilice la vía del artículo 29.1 de la Ley 29/1998 para requerir a otra Administración el cumplimiento de obligaciones, concluyendo que «(...) La Generalidad Valenciana basa la imposibilidad en el contenido de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 (rec. 4990/2008 -ECLI:ES:TS:2011:1937). La sentencia no afirma que una Administración pública no pueda requerir a otra Administración art. 29.1 sino que no sirve, por el contrario, para materializar reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración por omisión, cuya satisfacción requiera la tramitación de un procedimiento administrativo" (FJ. 4º).
Por el contrario, la parte demandante trae a colación varias sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que admiten esta vía de reclamación entre Administraciones, sirvan de ejemplo la sentencia núm. 1101/2016 de 17 de mayo de 2016 (rec. 1246/2015- ECLI:ES:TS:2016:2189); núm. 1698/2019 de 11 de diciembre de 2019 (rec. 2090/2016- ECLI:ES:TS:2019:3978) en ambos casos entre la Confederación Hidrográfica del Gudalquivir/Ayuntamiento de Sevilla»."
En función de ello, admite a trámite el recurso de casación, identificando como norma que habrá ser objeto de interpretación el citado art. 29.1 LJCA, y todo ello con el objetivo de fijar doctrina jurisprudencial para:
"Determinar si, en circunstancias como las que concurren en el presente caso, cabe apreciar que la Administración tiene el deber de actuar y que, al no haberlo hecho, se puede concluir que existe un incumplimiento de una obligación. Y, en caso afirmativo, qué vías tiene la otra Administración que se siente perjudicada por el supuesto incumplimiento para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa".
Sea cual sea la doctrina que finalmente fije la Sala Tercera, seguramente habrá que tener en cuenta los casos en los que alguna de esas Administraciones actúa desprovista de "imperium", de modo similar a la doctrina jurisprudencial fijada por la STS de 3/6/2020 (RC 3963/2019) que dice así:
"1.- El artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que regula los presupuestos preprocesales de los litigios entre Administraciones Públicas, debe ser interpretado de conformidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución española. Para no causar indefensión, la aplicación del referido artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede realizarse de forma rigorista, de modo que impida u obstaculice injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción de una Administración Pública, en aquellos supuestos en que pretende entablar acciones contra otra Administración, y la Administración impugnante ha seguido diligentemente los trámites procedimentales indicados por la propia Administración, autora de la resolución administrativa.
2.- En el ámbito del régimen jurídico subvencional, el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa resulta plenamente aplicable en aquellos supuestos en que la relación jurídica establecida entre la Administración Pública otorgante de la subvención y la Administración Pública beneficiaria de la misma, ambas Administraciones Públicas actúan en calidad de Administración Pública, como acontece cuando el conjunto de obligaciones contraídas para la ejecución de la actividad subvencionada, y, específicamente, la acción de reintegro deriva de un Convenio de Colaboración firmado entre Administraciones Públicas, siendo improcedente, en estos casos, la interposición de recursos administrativos, en la medida que sólo cabe la formalización del requerimiento.
3.- El artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no resulta aplicable cuando una de las Administraciones asume en la relación jurídico-administrativa entablada entre la Administración otorgante de la subvención y la Administración beneficiaria, una posición semejante o asimilable a la de un particular, sin ostentar ninguna de las prerrogativas de poder público, por lo que en estos supuestos no resulta improcedente la interposición de recursos en vía administrativa si la normativa reguladora de la actividad subvencional lo excluye".
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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