La STS de 9/12/2020 (RC 7831/2018) ha sentado una interesante doctrina jurisprudencial en relación al alcance de las medidas cautelares que se pueden adoptar en el curso de un proceso contencioso-administrativo, resolviendo la duda de si deben limitarse a medidas en relación al acto administrativo impugnado objeto del recurso o si pueden ir más allá en el siguiente sentido:
"...consideramos que no puede identificarse el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo con el tipo y alcance de las medidas cautelares, pues estas pueden y deben ser todas aquellas que impidan que se frustre la finalidad del recurso contencioso administrativo. Dicho de otro modo, no cabe limitar la medida cautelar de suspensión única y exclusivamente al acto impugnado en el proceso".Sobre la confusión entre el daño irresarcible e irreversible en esta pérdida de la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo en el marco de sus medidas cautelares, nos habíamos ocupado anteriormente en "La lucha contra las inmunidades del Poder, la justicia cautelar en las demoliciones y la dignidad".
Vamos a ver a continuación los razonamientos que utiliza la Sala Tercera para fijar la doctrina jurisprudencial citada, no sin antes introducir mínimamente los antecedentes del caso de los que disponemos a los que se refiere la sentencia comentada.
Los antecedentes del caso
El recurso traía causa de la desestimación de una medida cautelar por la que se pedía la paralización del embargo de un inmueble de su propiedad, un conocido hotel de Barcelona.
La razón de esa desestimación era doble: La primera es que, siendo el objeto del recurso la declaración de responsabilidad solidaria de la recurrente respecto de la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) de otra empresa, respecto de la misma no cabe articular ninguna solicitud de suspensión cautelar dado que ésta ya se encuentra ejecutada. La segunda es que no cabía pedir una medida cautelar contra una actuación ejecutiva porque la misma no era objeto del recurso contencioso administrativo donde se pedía dicha medida. Al ser el objeto del recurso la derivación de responsabilidad solidaria y reclamación de deudas, la medida de paralización de la subasta de dicho inmueble supondría una desviación procesal.
En el recurso de casación la recurrente aclaraba que no había desviación procesal puesto que no estaba solicitando el levantamiento del embargo previamente trabado sobre el hotel, sino solamente que se suspendieran los siguientes trámites, como la valoración y la subasta posterior que frustrarían la finalidad legítima del recurso.
En sentido contrario, la TGSS se oponía porque "la reclamación de la deuda en vía voluntaria, la providencia de apremio y la posterior diligencia de embargo notificadas a la recurrente, no fueron impugnadas y, por tanto, devinieron firmes. Y la actividad posterior de ejecución de los citados actos que devinieron firmes por consentidos, es diferente al procedimiento de derivación de responsabilidad que es según la Sala de instancia lo recurrido había sido la resolución por la que se había derivado responsabilidad solidaria y contra las reclamaciones de deuda dirigidas contra la recurrente el único objeto del recurso contencioso administrativo, origen del presente recurso de casación. De manera que, concluye, se ha producido una notoria desviación procesal".
Los razonamientos de la Sala Tercera para fijar la doctrina jurisprudencial
La sentencia explica que podrían adoptarse todas las medidas cautelares que tengan el objeto de asegurar la efectividad de la sentencia, aunque puedan afectar a actuaciones llevadas a cabo en ejecución de otros actos que no sean objeto del recurso, siempre que entre ambos actos exista una conexión esencial y vinculación directa:
"Es cierto que normalmente esta cautela, la suspensión del acto impugnado, será la que asegure "la efectividad de la sentencia" (artículo 129.1 de la LJCA). Pero en casos, como el examinado, en el que el procedimiento de derivación de la responsabilidad solidaria, que es el acto impugnado ante el Juzgado, se tramita en paralelo a otro procedimiento administrativo, el de recaudación, en el que se acordó la diligencia de embargo firme, tienen una conexión esencial y una vinculación directa, pues este segundo, el de recaudación, es ejecución del primero, en el que se declaró la responsabilidad solidaria.
De modo que no podemos considerar, en definitiva, que estemos ante una desviación procesal, que únicamente se produciría cuando no existiera esa conexión y vinculación esencial entre ambos actos. La solución contraria a la expuesta supondría no respetar la finalidad de las medidas cautelares tendente a garantizar el efecto útil de la sentencia. Efecto que se vería truncado en los casos que, como el examinado, para garantizar la ejecución efectiva de la sentencia, su efectividad, puede y debe adoptarse cualquier medida--"cuantas medidas" señala el artículo 129.1 de la LJCA-- que aunque excedan de ese ámbito objetivo, tienen esa conexión esencial con el acto impugnado...
QUINTO.- La preservación de la efectividad de la sentencia
La conclusión que hemos adelantado en el fundamento anterior se fundamenta en el ya citado artículo 129.1 de la LJCA permite la "adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". Por tanto, pueden adoptarse todas las medidas, sin concretar ni relacionar los tipos, que resulten precisas para salvaguardar el efecto útil de la sentencia, esto es, para proteger que lo decidido en sentencia pueda ser ejecutado.
Viene al caso traer a colación que el "espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y la práctica procesal de los últimos años", según señala la exposición de motivos de la LJCA, ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislación anterior, y por lo que ahora nos importa, "amplía los tipos de medidas cautelares posibles". De modo que la pretensión cautelar será idónea siempre que concurran los criterios para su adopción, previstos en el artículo 130 de la LJCA que, en este caso se refieren, entre otros, al "periculum in mora", para que el recurso no pierda su finalidad legítima.
Es más, la propia exposición citada, declara que "la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible", pues la Ley "introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo". De modo que "no existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento común a todas las medidas cautelares. Corresponderá al Juez o Tribunal determinar las que, según las circunstancias, fuesen necesarias".Por último la sentencia incluye un precedente, la STS de 21/10/2003 (RC 3643/2000), donde aunque el caso no era exactamente el mismo, habían resuelto igual diciendo que:
"...No cabe, asimilar, en efecto, el ámbito objetivo del recurso contencioso-administrativo con el alcance de las medidas necesarias para garantizar la ejecución efectiva de la sentencia. Éstas, siempre que guarden la debida proporción, pueden exceder de aquel ámbito objetivo.".El caso concreto resuelto por la sentencia
Nos ha llamado la atención de que después de haber fijado esta doctrina jurisprudencial, la Sala desestima la medida cautelar. Lo que comentamos a continuación se encuentra limitado por la carencia de los datos específicos del caso concreto; por lo que más que como una crítica de la solución concreta adoptada, sirva de reflexión en voz alta.
La sentencia empieza admitiendo que existe vinculación esencial entre el acto recurrido (la derivación de la responsabilidad solidaria) y la suspensión de la subasta en ejecución de esas deudas derivadas que era lo que se exigía para poder conceder la medida cautelar a actuaciones fuera del acto objeto del proceso. Pero a continuación la deniega:
"La solicitud de la medida cautelar, a tenor de la ya examinada configuración de tales medidas, podría haberse adoptado, atendida la vinculación esencial entre ambos actos administrativos, pues el embargo es ejecución de la declaración de derivación de responsabilidad solidaria, PERO el alegato que esgrime la recurrente sobre las razones por las que procede la pretensión cautelar, y los criterios invocados al amparo del artículo 130 de la LJCA, no se sostienen cuando se advierte que estuvo en su mano impugnar y solicitar la suspensión, según previene el Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social, de los mentados actos de recaudación, la providencia de apremio y el embargo, y se optó por no hacerlo...
"Y tampoco ha proporcionado ninguna justificación al respecto, lo que determinó que tales actos devinieran firmes por consentidos. Y ahora pretende atacarlos, al menos desactivarlos en su ejecución, desde otro procedimiento distinto" Si como dice la sentencia "el embargo es ejecución de la declaración de derivación de responsabilidad solidaria" entendemos en primer lugar que dicha declaración de derivación es el acto administrativo al que se refiere el art. 97 LPAC como título ejecutivo:
"Artículo 97. Título.
1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico".Si esto es así, tal y como decía la STS de 1/07/2002 (RC 4475/1996):
"Como tal acto de ejecución, está subordinado a la validez y pervivencia del acto anterior del que constituye simple aplicación..." Si interpongo recurso contencioso-administrativo contra el acto principal o título ejecutivo y solicito una medida cautelar de suspensión de su ejecutividad, la misma debería de poder alcanzar a cualquier actuación de ejecución, puesto que sin ese título ejecutivo, la actuación ejecutiva no puede tener lugar porque se queda sin amparo jurídico para ello.
Y nunca podríamos hablar de acto consentido, puesto que podría serlo si el que no hubiese sido impugnado fuese el acto principal (título ejecutivo) y quisiésemos burlar esa firmeza del acto principal impugnando un acto de ejecución, puesto que eso no está permitido, tal y como explicaba la STS de 1/07/2002 a la que nos referíamos continuando la frase anterior:
"...Ello quiere decir que si esa validez y pervivencia no se cuestionan, o no se cuestionan en debida forma, el acto de ejecución sólo será recurrible autónomamente en cuanto la ejecución en sí misma, no el acto del que hace aplicación, infrinja el ordenamiento jurídico. En este sentido, la jurisprudencia declara que no resulta admisible un recurso cuando lo que en él se impugna son tan sólo actos de ejecución, salvo que éstos incurran en motivo de infracción del ordenamiento jurídico independientemente del acto originario (sentencia de 7 de diciembre de 1989). O que los actos de ejecución, inimpugnables como regla general, pueden ser revisados en vía jurisdiccional cuando incurran "per se" en algún vicio o infracción del ordenamiento jurídico (ss. 4 de octubre de 1966 y 6 de julio de 1981, entre otras). En suma, fuera de estos casos, el acto de ejecución se asimila, por la misma razón jurídica, al acto confirmatorio, contra el que el artículo 40.a) de la anterior Ley de la Jurisdicción, y hoy el 28 de la vigente, no admitía el recurso contencioso-administrativo".Pero este no parece ser aquí el caso, sino a nuestro juicio el contrario (con la debida cautela y a falta de más datos). Aquí el acto principal sí parece haber sido impugnado. De hecho es el objeto del proceso donde se pide la medida cautelar. Y no podría haber acto consentido porque el deudor originario del que se deriva la responsabilidad no hubiese recurrido en su día, tal y como dijo la STC 39/2010 de 19 de julio, porque "desde el mismo instante en que se le traslada, se le abre la oportunidad no sólo de efectuar el pago en período voluntario, sino también de reaccionar frente a la propia derivación de responsabilidad, así como frente a la deuda cuya responsabilidad de pago se le exige."
El hecho de que los actos dictados en su ejecución no hayan sido impugnados no los convierte en consentidos, puesto que si se anula el acto principal que constituye según la LPAC su título ejecutivo, los mismos se quedan sin soporte.
El sentido de la excepción de inadmisibilidad del art. 28 LJCA viene explicado por el Tribunal Constitucional en su STC 182/2004 de 2 de noviembre:
"Como hemos afirmado en el fundamento jurídico 4 de la STC 24/2003, de 10 de febrero (con cita de la doctrina precedente sentada en SSTC 126/1984, de 26 de diciembre, FJ 3, 48/1998, de 2 de marzo, FJ 4, y 143/2002, de 17 de junio, FJ 2, elaborada en relación con el art. 40.a LJCA de 1956, de igual contenido que el actual art. 28 LJCA vigente), la ratio de la causa de inadmisión prevista en el art. 28 LJCA es compatible con el derecho fundamental que consagra el art. 24.1 CE. Para comprender el sentido de dicha regla debe tenerse en cuenta que los actos confirmatorios -al igual que ocurre con los reproductorios-
no son en realidad actos nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra resolución anterior que es firme, por lo que, si se permitiera la impugnación de este tipo de actos, se estarían recurriendo en realidad actos que no son susceptibles de recurso, lo que supondría defraudar las normas que establecen los plazos para recurrir. De ahí que, para evitar esta consecuencia, el art. 28 LJCA establezca -como antes establecía el art. 40 a) LJCA de 1956- que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de este tipo de actos. De este modo, la finalidad que persigue este requisito procesal respeta el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues concilia las exigencias que se derivan del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) sin restringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el acto, pues dicho acto, como se ha indicado, no es un acto nuevo, sino que se limita a reiterar el contenido de otro anterior que, en su momento, pudo ser impugnado."Si hablamos de actos consentidos éstos tienen que ser necesariamente anteriores en el iter procedimental a los confirmatorios o reproductorios y aquí no se daría puesto que el acto objeto del recurso se dice que es el acuerdo por el que se le deriva al recurrente la responsabilidad solidaria del deudor principal y se le reclaman las cuotas. Todo lo que se ha hecho después es posterior, tanto en el tiempo como en ese iter procedimental por lo que a nuestro juicio no podría ser aplicable la excepción de acto consentido de ese art. 28 LJCA.
Y ello porque el fundamento de los actos consentidos como explicaba el profesor Villar Palasí en su brillante estudio "La doctrina del acto confirmatorio" es la irrevocabilidad de la situación creada por la pasividad del ciudadano al no recurrir los actos. Y aquí (con todas las cautelas por carecer de todos los detalles del caso) parece que no existe.
Si el problema último era que el recurrente pretendía burlar en fraude de ley la obligación de avalar para poder conseguir la suspensión del procedimiento recaudatorio, la solución que a nuestro juicio mejor hubiese encajado sería haberle exigido una caución para poder garantizar que no existían perjuicios para el interés público como indica el art. 133 LJCA. Pero no denegar la medida cautelar, al menos, no en base a la falta de impugnación de unos actos de ejecución cuya suerte debería de ir ligada a la del acto que ejecutan.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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