1. Introducción.
Después de la STS de 4/03/2020 que calificamos como "Revolución en el urbanismo" porque abría la puerta a que los vicios en los que podrían incurrir los planes urbanísticos no provocasen su nulidad total y absoluta, en "Planes urbanísticos y nulidad: STS 25/05/2020" nos lamentábamos de la interpretación dada por esa sentencia a la posibilidad de conservar la parte del Plan no afectada por la nulidad y abogábamos por desechar los viejos dogmas sobre la nulidad.
La doctrina jurisprudencial fijada por esta STS de 4/03/2020 era la siguiente:
"Nada impide, atendida la vigente normativa y la jurisprudencia de esta Sala, concretar la nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 ley 30/92, (hoy 47.2 ley 39/2015), en relación a un procedimiento de actuación urbanística, a las precisas determinaciones afectadas del vicio de nulidad de pleno derecho, y quedando a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho".En la reciente STS de 27/05/2020 (RC 6731/2018) la Sala Tercera desecha cualquier posiblidad de considerar los defectos procedimentales como vicios de anulabilidad y concreta el alcance de esa nueva doctrina jurisprudencial inagurada por la STS de 4 de marzo, fijando como doctrina jurisprudencial la siguiente:
SÉPTIMO. Interpretación que se propone sobre la cuestión que suscita interés casacional.
De lo expuesto en los anteriores fundamentos hemos de concluir que los vicios de procedimiento esenciales en la elaboración de los Planes de Urbanismo comportan la nulidad de pleno derecho de todo el Plan impugnado, sin posibilidad de subsanación del vicio apreciado a los efectos de mantener la vigencia del Plan con una ulterior subsanación. No obstante lo anterior, en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento. 
2. La concreción de la doctrina jurisprudencial en cuanto al alcance de la nulidad
La STS de 4/03/2020 había dicho que cuando la nulidad del Plan urbanístico sólo afectase a unas precisas determinaciones, quedarían a salvo aquellas no nulas cuya existencia fuese posible al margen de esas otras determinaciones declaradas nulas. Pero no concretaba más, con lo que dejaba al propio Tribunal un margen para ir matizando ese alcance, diferenciando los vicios que permitían una existencia independiente de la parte no nula.
La STS de 27/05/2020 da un paso adelante y pasa a concretarlo diciendo que el mantenimiento de la parte del Plan no afectada por la nulidad sólo será posible cuando pueda individualizarse en 1) un determinado ámbito territorial o 2) concretas determinaciones pero sin que ese vicio de nulidad tenga relevancia alguna respecto del resto del ámbito territorial.
Un ejemplo es el resuelto por esta sentencia: La carencia del preceptivo informe de costas por sí mismo determina la nulidad como se había declarado en la STS de 18/10/2018 (RC 2621/2017) en la que se decía: “…consideramos que procede declarar como doctrina jurisprudencial que, atendidas las circunstancias del caso, podía apreciar la Sala de instancia como causa de nulidad: el incumplimiento de los artículos 112.a) y 117 de la Ley 22/1988 de Costas, en relación con la exigibilidad del informe preceptivo y vinculante de la Administración del Estado respecto de la aprobación de los planes y normas de ordenación territorial o urbanística y su modificación o revisión.”
Sin embargo, pese a que es un vicio de nulidad, esa nulidad sólo alcanza al ámbito del litoral sobre el que se tendría que haber emitido dicho informe de Costas:
"Ahora bien, si ha de considerarse que la regla general es la declaración de nulidad del Plan, en la medida en que esa declaración de nulidad no puede hacerse por áreas o sectores sin que se vean afectados los restantes en las determinaciones generales que comporta la potestad del planeamiento, es indudable que cuando pueda individualizarse una concreta zona o sector, o unas concretas determinaciones de igual naturaleza, que tenga un grado de individualización tal que sus determinaciones no afecten al resto del territorio planificado, nada impide que pueda limitarse la declaración de nulidad a esa zona o zonas concretas. Es más, ese debe ser el criterio que impone la propia Jurisprudencia, que cuando examina la legalidad de las disposiciones reglamentarias que no tienen las peculiaridades del planeamiento, la nulidad se predica de preceptos concretos, sin que ello comporte la nulidad de todo el reglamento impugnado, a salvo de aquellos que pudieran traer causa de los preceptos declarados nulos de pleno derecho.
La misma jurisprudencia ofrece múltiples supuestos en que, instándose por las partes recurrentes la nulidad de todo un reglamento, las sentencias terminan por declarar la nulidad solo de algunos de sus preceptos, la de aquellos que incurran en los vicios de anulación que para la nulidad de pleno derecho se establecen en el artículo 47.2º de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Con toda lógica dispone el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional que la declaración de no ser conforme a derecho de una disposición general --también de los actos-- puede ser total o parcial. Y se une a esa exigencia la evidente utilidad, fuente de todos los problemas que genera la declaración de nulidad, de que no afecta a los actos de aplicación amparados en preceptos no afectados por ella.
Ese es el criterio que ya se ha fijado por este Tribunal en nuestra sentencia 318/2020, ya mencionada anteriormente y transcrita en cuanto a la determinación de la interpretación jurisprudencial del debate que nos ocupa.
Y en el sentido expuesto ha de entenderse la declaración que se hace por la Sala de instancia en la sentencia recurrida y considerar que la zona afectada por la declaración de nulidad que se hace en la sentencia, en la medida que afecta a la zona en que el Plan de autos “ordena el litoral” (artículo 117.2º de la Ley de Costas), no incide en las restantes determinaciones generales que contempla el planeamiento, lo cual autoriza a hacer esa individualización de los efectos de la sentencia. Y nada se ha aducido en contra ni es previsible a la vista del expediente y de la propia delimitación de término municipal (que consta en el expediente), con un centro urbano muy alejado de la costa, cuyas determinaciones no parece puedan verse afectadas por la causa de la nulidad que se declara".
La apertura jurisprudencial está muy bien y desde aquí aplaudimos el avance. Pero a la hora de matizar la parte que no se ve afectada por el vicio se puede llegar a soluciones lógicas como las de la sentencia, pero también a otras soluciones absurdas como las de la STS de 25/0/2020 comentada en "Planes urbanísticos y nulidad: STS 25/05/2020; allí el Tribunal condiseraba que la falta del Informe de telecomunicaciones viciaba de nulidad a todo el Plan, cuando exponíamos ahí que según la normativa aplicable ello no era correcto.
Somos conscientes de la dificultad existente para discernir en muchas ocasiones la parte afectada por la nulidad de aquella que no lo está. Pero dificultad no es imposibilidad, tal y como se ha cuidado la Sala Tercera de puntualizar cuando se alega la imposibilidad material de llevar a cabo una demolición urbanística.
Y creemos que en este punto la sentencia incurre en una contradicción.
Si para justificar la solución a la que llega, la sentencia acude con buen criterio a la jurisprudencia dictada respecto a otros reglamentos distintos de los urbanísticos que obliga a declarar nulos única y exclusivamente los preceptos viciados de nulidad, la regla general no puede ser nunca como se afirma la nulidad de todo el plan.
No, la regla general es que lo que no está viciado debe permanecer por aplicación del principio de legalidad. Pero también por aplicación de los otros "principios que obligan a corregir la aplicación automática de la sanción de nulidad"; los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica y conservación a los que se refiere el profesor Muñoz Machado en el "Tomo VII El Reglamento" de su Tratado de derecho administrativo.
Da igual que el vicio sea de forma o de fondo. La clave es delimitar hasta dónde ese vicio contamina al resto del plan. Es cierto que unas veces será más sencillo que otras discernir la parte viciada de la que no. Pero no tiene ningún sentido que si la gangrena sólo afecta a mi dedo, el médico en lugar de limitarse a amputármelo, me corte la cabeza.
A nuestro juicio, si queremos respetar el principio de legalidad lo procedente es valorar la afectación real que tiene el vicio en la totalidad del documento. Porque si el Tribunal Supremo declara la nulidad de partes que son totalmente válidas se está extralimitando en sus funciones y vulnerando el principio de legalidad.
3. Los vicios de forma de los reglamentos y la imposibilidad de retroacción.
La STS de 4/03/2020 tampoco decía qué es lo que pasaba con la parte del plan declarada nula que no salvaba. No decía si había posibilidad de retroacción para poder aprobar el mismo plan con las subsanaciones necesarias o esto no era posible.
Sin embargo, esta STS de 25/05/2020 afirma que los vicios de procedimiento de aprobación de un plan, como reglamento que es, siempre serán vicios de nulidad de pleno derecho y por ello, no cabe retrotraer el procedimiento para aprobar el mismo plan con correcciones.
Sin embargo, después de haber leído los brillantes artículos escritos por nuestra doctrina en los últimos años, creemos que se mezclan dos cosas; y que la primera no debe llevar necesariamente a la otra: Por un lado y en primer lugar, está el carácter que debamos dar al vicio de procedimiento en la aprobación de los reglamentos; por otro y en segundo lugar, los efectos de dicha declaración de nulidad, que no necesariamente tienen que ser siempre ex tunc (de hecho no lo son) ni impiden acordar la retroacción del procedimiento.
a) El carácter de los vicios de forma.
Sobre el carácter del vicio del procedimiento a la hora de aprobar los Planes, la sentencia se inclina por la interpretación literal del actual art. 47.2 de la Ley 39/2015 y dice que cualquier vulneración de las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, sea por vicios de fondo o de forma, trae aparejada según dicho artículo la nulidad.
Aunque es cierto que el art. 47.2 de la Ley 39/15 dice que "También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior...", el profesor Fernando López Ramón en "La calificación de los vicios de los reglamentos" explica el origen del artículo y hace una interpretación aplicando el resto de cánones hermeneúticos del art. 3 del Código Civil que a nuestro juicio encajaba mejor que la mera interpretación literal.
Más allá de optar por una u otra interpretación, no podemos estar de acuerdo con esta sacralización de la forma, ni aún hablando de normas.
El art. 10.1 de la Constitución nos dice que "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes...son fundamento del orden político y de la paz social". Si el derecho a no sufrir indefensión es un derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución es evidente que es algo al menos tan importante para el sistema como la forma a la hora de aprobar un reglamento. Pese a dicha importancia para nuestro sistema de los DDFF el Tribunal Constitucional ha aclarado con buen criterio que la única indefensión protegible es la material, la de verdad, no la formal. Si esto es así para los derechos fundamentales de los ciudadanos, ¿por qué no tiene que serlo también para el procedimiento de aprobación de un reglamento?
En todo caso se quería llamar la atención sobre otra supuesta contradicción, ya que pese a la rotundidad de los fundamentos, al fijar la doctrina jurisprudencial el Tribunal dice que "De lo expuesto en los anteriores fundamentos hemos de concluir que los vicios de procedimiento ESENCIALES en la elaboración de los Planes de Urbanismo comportan la nulidad de pleno derecho de todo el Plan impugnado...", por lo que parece dejar una puerta abierta a que en posteriores sentencias el Tribunal pudiese determinar cuáles de los vicios de procedimiento son esenciales y provocan la nulidad y cuáles no.
b) Sobre la supuesta automaticidad entre nulidad e imposibilidad de retrotraer el procedimiento de aprobación.
Por último la sentencia dice que la única consecuencia posible para el vicio de nulidad es la tierra yerma, la imposibilidad de retrotraer el procedimiento para que, una vez sanado el defecto, la Administración pueda aprobar nuevamente el Plan.
Y lo basa en dos razones: 1ª) Porque es la consecuencia prevista en la jurisprudencia de los últimos años donde se ha declarado inaplicable a los reglamentos las posibilidades de convalidación y conversión previstas para los actos (p.ej. STS de 7.09.2016, RC 2127/2015) y 2ª) Porque el art. 71.2 de la LJCA dice que: “Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.”.
Sobre la primera razón, el profesor Gabriel Domenech Pascual en su libro "La invalidez de los reglamentos"el profesor José Mª Baño León en "La competencia jurisdiccional para concretar los efectos de la anulación de reglamentos y planes", el profesor Andrés M. González Sanfiel en "Nulidad del planeamiento urbanístico e invalidez de los actos amparados en el mismo. Atención especial a las nuevas iniciativas legislativas al respecto", el profesor Luis Martín Rebollo en "De nuevo sobre la invalidez en el derecho público, con particular referencia a la invalidez de los reglamentos. (Una reflexión abierta y algunas propuestas)" y el profesor Tomás Cano Campos en "Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo", explican mil veces mejor que yo las posibilidades del Juzgador a la hora de determinar los efectos de la nulidad de pleno derecho.
No es cierto que ni la Ley 39/2015 ni la LJCA impongan una única consecuencia en caso de nulidad; de hecho no distinguen entre los efectos de la nulidad y la anulabilidad a este respecto. La STS de 19/05/2020 (RC 327/2018) que citábamos en la anterior entrada decía:
"...esta distinción en la producción de los efectos jurídicos entre la declaración de nulidad y la anulación, que tiene sus raíces en el derecho romano y en el derecho civil (donde tampoco rige absolutamente, basta una lectura de los efectos de la nulidad de los contratos prevista en los artículos 1300 a 1314), en el campo del derecho administrativo no tiene cobertura legal, aunque haya sido acogida por gran parte de la doctrina. Los efectos retroactivos de la declaración de nulidad y de la mera anulación, vendrán determinados por lo que en cada momento disponga la ley. Y de momento no existe ninguna norma que disponga que la declaración de nulidad suponga siempre la aplicación retroactiva de sus efectos....
De todo ello se desprende que los efectos jurídicos de la sentencia estimatoria, sea de un acto administrativo o de una disposición, sea por motivo de anulación o de nulidad, son o pueden ser los mismos, de hecho el artículo 70.2 dispone que "La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder", y el artículo 71 dispone que cuando la sentencia sea estimatoria: "a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido", esto es sin distinguir si el acto o la disposición es nula o anulable".Añade el profesor Baño León en el artículo citado que "Constituye un prejuicio que no está en la ley decir que la declaración de nulidad de las disposiciones de carácter general determina la imposibilidad de convalidación o los efectos «ex tunc». Lo segundo no lo dice en absoluto la ley y lo primero lo refiere exclusivamente a los actos administrativos".
Respecto al segundo argumento de la sentencia para desechar la retroacción del procedimiento, aquél que dice que ello implicaría la vulneración del art. 71.2 LJCA y de la prohibición del juez de lo contencioso-administrativo de determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni determinar el contenido discrecional de los actos anulados.
Si el juez acuerda la retroacción para que, como en este caso, se emita un Informe por otra Administración sectorial y después se pueda aprobar el Plan dentro del mismo procedimiento lo que está haciendo es permitir que se haga pero nunca determinando el contenido de ese Plan.
El Ayuntamiento redactará sus artículos y ordenará su territorio como quiera (elementos discrecionales) y pueda (elemento reglados), sin que el hecho de que el Juez acuerde la retroacción modifique en absoluto las competencias del Ayuntamiento y/o la Comunidad Autónoma. De hecho si como consecuencia de la emisión de ese informe se produce una modificación sustancial tendrán que realizar una nueva exposición al público; pero una vez terminada, podrán seguir adelante y aprobar el Plan.
4. Iniciativa legislativa en materia de planes y nulidad.
Para terminar y excusándome por la extensión, en el día de ayer y gracias al compañero Pedro Corvinos tuve conocimiento de que "El Gobierno aprobará este año una medida para evitar que la anulación parcial de un plan urbanístico lo tumbe por completo".
A ver si es cierto y se logra aprobar. Pero mientras no llega, la Sala Tercera puede ir más allá de lo que hasta ahora ha llegado. Ha sido un avance. Bienvenido. Pero no es suficiente.
Decía Robert Kennedy que "Las crueldades y los obstáculos de este planeta, que cambia velozmente, no cederán ante dogmas obsoletos y consignas agotadas".
Aquí sucederá lo mismo.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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