La STS de 25/05/2020 (RC 3750/2018) confirma la nulidad de la totalidad del Plan General de O Boqueixón declarada en su día por la Sentencia del TSJ de Galicia de 19/12/2017 por la ausencia del Informe preceptivo favorable en materia de telecomunicaciones del Ministerio de Industria, Energía y Turismo que exige el artículo 35.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Comunicaciones.
Con ello parece dar un paso atrás en el camino abierto con la STS de 4/03/2020 que en esta entrada anterior habíamos calificado como de verdadera revolución en el urbanismo y que también había sido comentada por el profesor Chinchilla Peinado en "Un pequeño paso para el Tribunal Supremo, un gran salto para el derecho urbanístico. La limitada restricción del alcance de la nulidad de los planes urbanísticos en la STS de 4 de marzo de 2020" o por el urbanista Fernando Renau en un tono mucho más crítico en "El Tribunal Supremo rectifica tímidamente su doctrina sobre la nulidad radical de los planes urbanísticos: la STS de 4/3/2020".
En esta STS de 4/03/2020 recordemos se fijaba como doctrina jurisprudencial la siguiente:
"Nada impide, atendida la vigente normativa y la jurisprudencia de esta Sala, concretar la nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 ley 30/92, (hoy 47.2 ley 39/2015), en relación a un procedimiento de actuación urbanística, a las precisas determinaciones afectadas del vicio de nulidad de pleno derecho, y quedando a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho".Con esta doctrina parecía ponerse fin, al menos parcialmente, a la jurisprudencia "unitaria" que siguiendo las tesis doctrinales del mismo nombre descritas en este enorme artículo del profesor Fernando López Ramón "La calificación de los vicios de los reglamentos" vino a considerar a partir de finales de los años 90 del pasado siglo (abandonando una línea jurisprudencial anterior) que cualquier defecto en el que incurriese un plan urbanístico (como disposición administrativa general) provocaba la nulidad radical y completa de todo el plan.
Sin embargo, la STS de 25/05/2020 considera que la ausencia del informe preceptivo en materia de telecomunicaciones provoca la nulidad de todo el plan en base a lo siguiente:
"Ello no significa que no se valore la alegación de la parte en el sentido de que la declaración de nulidad del PGOM ha de ser proporcionada a la incidencia negativa sobre el mismo de la infracción apreciada, sino que en este caso esos efectos negativos no pueden acotarse y reducirse a determinado contenido del plan, al que pueda limitarse la declaración de nulidad, pues, contrariamente a las alegaciones de la parte y como se deduce de lo anteriormente expuesto, las determinaciones sobre redes públicas de comunicaciones electrónicas constituyen un equipamiento de carácter básico y su previsión en los instrumentos de planificación urbanística tiene naturaleza estructural, por lo que inciden en la configuración general del planeamiento, que resulta afectada por la omisión del informe en cuestión, por lo que su omisión determina la nulidad de plan"
Sin embargo, con el debido respeto creemos que se podría haber llegado a otra solución en base a las siguientes razones:
1ª.- No es lo mismo que no se haya emitido un informe sobre una infraestructura que que esa infraestructura no esté prevista y/o garantizada por el Plan General .
De la sentencia no se deriva que exista una verdadera imposibilidad de implantación de las redes públicas de comuniaciones electrónicas, sino, simple y llanamente, que el Ministerio no había emitido su informe al respecto.
2º.- No es lo mismo que no se haya emitido el Informe a que el Plan no garantice el cumplimiento de los objetivos de la Ley 9/2014 o que su normativa la contraríe.
Si examinamos el art. 34 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Comunicaciones que como recoge la sentencia dice que "Las redes públicas de comunicaciones electrónicas constituyen equipamiento de carácter básico y su previsión en los instrumentos de planificación urbanística tiene el carácter de determinaciones estructurantes. Su instalación y despliegue constituyen obras de interés general" añade que dicha normativa y los planes deben garantizar la "libre competencia en la instalación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y la disponibilidad de una oferta suficiente de lugares y espacios físicos en los que los operadores decidan ubicar sus infraestructuras".
Para ello se puntualiza que "dicha normativa o instrumentos de planificación no podrán establecer restricciones absolutas o desproporcionadas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores ni imponer soluciones tecnológicas concretas, itinerarios o ubicaciones concretas en los que instalar infraestructuras de red de comunicaciones electrónicas. En este sentido, cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá estar plenamente justificado e ir acompañado de las alternativas necesarias para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones".
Si se hubiese demostrado que determinadas previsiones del plan establecían restricciones normativas en contra de la ley, serían solamente estas previsiones las que deberían haber sido objeto de anulación (tal y como hizo el TSJ de Andalucía con el Plan General de Jaén en su sentencia de 22/02/2018, RCA 470/2016). Pero es que en este caso ni siquiera se llegó a probar este hecho. La sentencia anula todo el plan sólo porque no hay informe.
3º.- La no aprobación del Plan territorial o urbanístico de la LGT es en lo referente al ejecicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones.
Si leemos el art. 35 de la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones vemos que cuando señala las consecuencias de no obtener el informe favorable del Ministerio no dice que no se podrá aprobar el Plan sin más, sino que "A falta de solicitud del preceptivo informe" o si pedido "si el informe vuelve a ser no favorable, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones".
Como bien dice el profesor Chinchilla Peinado en la entrada antes citada "Es evidente que aquí ya el propio legislador estableció una «restricción» al alcance de la nulidad. Sólo serán nulas las determinaciones relativas al establecimiento de las infraestructuras de las redes de comunicaciones. El resto de las determinaciones del plan no debería verse afectado, puesto que se trataría de determinaciones concretas del planeamiento que carecen de las características de infracción relevante de nulidad y es posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho".
4º.- No parece que no quedase garantizado el objetivo buscado por la norma infringida.
En la sentencia se explica que en la Ley 9/2014 se introducen "medidas destinadas a crear un marco adecuado para la realización de inversiones en el despliegue de redes de nueva generación, de modo que se permita a los operadores ofrecer servicios innovadores y tecnológicamente más adecuados a las necesidades de los ciudadanos...Se recogen importantes novedades en relación con los derechos de los operadores a la ocupación del dominio público y privado, al despliegue de redes y al acceso a infraestructuras de otros sectores...
Los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico elaborados por las administraciones públicas competentes que puedan afectar al despliegue de redes serán objeto de informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previéndose cuando sea necesario un procedimiento de negociación entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y los órganos encargados de la aprobación, modificación o revisión de dichos instrumentos de planificación...Se trata de evitar que, tras la entrada en vigor de la Ley 9/14, se puedan aprobar instrumentos de planificación que no contemplen las importantes determinaciones estructurales a que se refiere la misma y, por lo tanto, se incorporen al ordenamiento jurídico normas de planeamiento que nacen ya obsoletas por inadecuadas a la normativa vigente".
Sin embargo, en primer lugar parece difícil que la posible obsolescencia de un Plan urbanístico que no contemple estas previsiones pueda ser algo imposible de superar en primer lugar por lógica normativa.
En la Disposición transitoria novena "Adaptación de la normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística elaborados por las administraciones públicas competentes que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas" se dice que:
"La normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística elaborados por las administraciones públicas competentes que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán adaptarse a lo establecido en los artículos 34 y 35 en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley".
Si la norma señala que la normativa y los planes ya elaborados deberán adaptarse en el plazo de 1 año desde la entrada en vigor de la ley es claro que podrán hacerlo porque sino se trataría de una previsión normativa de contenido imposible.
En segundo lugar, si una norma de un plan que es un reglamento establece algo de manera contraria a la ley, el ordenamiento jurídico contempla soluciones para su no aplicación por la propia Administración u operadores (aplicando el principio de jerarquía normativa) o por los jueces (art. 6 LOPJ), además de las posibilidades a través del recurso indirecto.
En tercer lugar, si lo que buscamos es que esas previsiones se puedan llevar a efecto el mismo art. 34 de la Ley 9/2014 en su apartado 6 contempla la posibilidad de las operadoras de presentar un Plan de despliegue o instalación de red de comunicaciones electrónicas, en el que se contemplen dichas infraestructuras o estaciones. Se dice que este plan será aprobado por silencio administrativo positivo si la administración pública competente no ha dictado resolución expresa. Si se presenta dicho plan no podrán exigirse por parte de las administraciones públicas competentes la obtención de licencia o autorización previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, o de carácter medioambiental, ni otras licencias o aprobaciones de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización dicha instalación, debiendo sustituirse por declaraciones responsables.
La STC 20/2016 de 4 de febrero que enjuició la constitucionalidad de este art. 34.6 nos explicaba que "...dada la indudable importancia para la economía general del sector de las telecomunicaciones, es conforme con el orden constitucional de competencias la articulación por el Estado de un sistema que, en este sector económico, libera a los operadores de la obtención de licencias o autorizaciones necesarias para el despliegue de las redes si se aprueba un plan de despliegue o instalación por las autoridades municipales o autonómicas competentes. Se trata de contribuir a la consecución de los objetivos generales de la Ley 9/2014, expresamente declarados como tales en su preámbulo, de garantizar la unidad de mercado, facilitar la instalación y despliegue de las redes y la prestación de nuevos servicios, incentivar las inversiones y promover la competencia efectiva mediante una medida que, en cuanto dotada de un impacto económico plausible, es consecuente con los objetivos globales citados y proporcionada a la importancia del sector (el mismo preámbulo de la Ley 9/2014 cuantifica en 23.000 millones de euros las inversiones del sector privado que serán necesarias en España para la implantación de las conexiones de banda ancha previstas en la Agencia Digital Europea)".
Si todas estas facilidades normativas buscan que las operadoras no tengan que esperar a que las Administraciones modifiquen sus planes urbanísticos para ejecutar sus redes de telecomunicaciones (porque si no, iban listos), parece evidente que que se haya aprobado un Plan que no contase con el Informe del Ministerio no podría provocar en ningún caso que esas infraestructuras básicas no se pudiesen hacer.
En cuarto y último lugar, tampoco podemos olvidar que el municipio de O Boqueixón tiene tan solo 4.215 habitantes. Los pocos habitantes de este municipio gallego se comunicaban antes del plan y se seguirán comunicando pese a carecer de él.
Ahora bien, me cuesta creer que la falta de emisión de el citado informe ministerial pueda afectar más a su vida que la declaración de nulidad de un plan que tardó, como todos, más de una legislatura en aprobarse como se puede leer de la propia sentencia.
El abandono de los dogmas sobre la nulidad/anulabilidad.
La reciente STS de 19/05/2020 (RC 327/2018) respecto a la distinción clásica entre los efectos ex nunc de la anulabilidad y los ex tunc de la nulidad parece haber dado un paso hacia delante negando el dogma.
La parte recurrente decía lo siguiente:
"La recurrente parte del principio de que lo que es nulo no produce efecto jurídico alguno, y que en consecuencia, en los casos de nulidad la declaración de ésta produce efectos jurídicos con carácter retroactivo, "ex nunc", mientras que ello no ocurre en los casos de mera anulación los efectos se producen "ex tunc", esto es a partir del momento en que se acuerda la anulación, sin carácter retroactivo.
Sostiene la recurrente en el apartado 23 de su demanda que: "Es claro que para la Administración, autora de la norma, la declaración de nulidad de pleno derecho de normas ilegales carecía de sentido, porque era mucho más fácil derogarla. Pero para los particulares no, y para la depuración del Ordenamiento Jurídico tampoco, porque los efectos de la derogación son ex nunc y los de la declaración de nulidad de pleno derecho son ex tunc. Lo cual a efectos prácticos es muy distinto". Sin embargo, la sentencia niega que la afirmación de que la nulidad tenga siempre efectos ex tunc carece de cobertura legal diciendo que:
Pues bien, esta distinción en la producción de los efectos jurídicos entre la declaración de nulidad y la anulación, que tiene sus raíces en el derecho romano y en el derecho civil (donde tampoco rige absolutamente, basta una lectura de los efectos de la nulidad de los contratos prevista en los artículos 1300 a 1314), en el campo del derecho administrativo no tiene cobertura legal, aunque haya sido acogida por gran parte de la doctrina.
Los efectos retroactivos de la declaración de nulidad y de la mera anulación, vendrán determinados por lo que en cada momento disponga la ley. Y de momento no existe ninguna norma que disponga que la declaración de nulidad suponga siempre la aplicación retroactiva de sus efectos.Además de esta sentencia, la Sala Tercera tendrá una gran ocasión de delimitar los efectos y alcance de la nulidad de un plan al haber admitido a trámite mediante ATS de 13/03/2020 (RC 218/2020) un recurso de casación en que se determinará lo siguiente:
"SEGUNDO.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el denominado efecto de nulidad en cascada que la declaración jurisdiccional de nulidad de un Plan General despliega sobre sus instrumentos de desarrollo, es o no aplicable a aquellos de los mismos que no hayan sido directa o indirectamente impugnados, y, si la respuesta a tal cuestión fuera positiva, si dichos efectos deben considerarse originarios o sobrevenidos, es decir, si la nulidad de dicho planeamiento de desarrollo se produce, al igual que la del planeamiento general, desde el mismo momento en que dicho planeamiento fue aprobado, o, por el contrario, si la misma se produce desde el momento en que se declara jurisdiccionalmente nulo el planeamiento general que en principio otorga cobertura jurídica a los mismos."
La necesaria modulación de la nulidad de los planes urbanísticos.
La tragedia que hemos vivido con el coronavirus nos debería hacer reflexionar a todos. La única manera de salir adelante es que cada uno haga lo que le corresponde.
Es necesario que la Sala Tercera no sólo no camine hacia atrás en la brecha abierta en la doctrina y jurisprudencia unitaria sobre la nulidad de las disposiciones administrativas generales, sino que coja el toro por los cuernos y dé un paso adelante como les corresponde.
Es cierto que hay muchos cambios que necesitan del legislador. Pero en esta materia, al menos por ahora, ni está ni se le espera. Sin embargo, los planes generales siguen cayendo. Y ahí la Sala Tercera no se puede poner de perfil. Debe asumir su responsabilidad y preguntarse si existe proporcionalidad entre el pecado cometido y el castigo recibido.
El Tribunal Supremo conoce las magníficas aportaciones doctrinales que se han venido haciendo en los últimos años en los que además de los ya citados destacaría los artículos publicados en el nº 210 de la Revista de Administración Pública o las Actas del XII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo.
Ha llegado el momento de pasar a la acción.
Por una parte ahondar en la opción elegida por la STS de 4/03/2020 de dejar a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho.
Ahora bien no puede ser que como hace la STS de 25/05/2020 se haga una identificación entre carencia de informes e imposibilidad de llevar a cabo las infraestructuras. Ni tampoco que cualquier hecho que afecte a una de las determinaciones básicas del plan deba llevar necesariamente acarreada la nulidad de todo el resto. Será una cuestión casuística que habrá que ir analizando desde el sentido común, el primer principio general del derecho.
Por otra parte, explorar la tesis defendida por los profesores Gabriel Domenech Pascual o Fernando López Ramón de discriminar entre vicios de procedimiento y sustantivos. Creo que las razones dadas por los citados y por los demás miembros de la doctrina que defienden esa vía son lo bastante razonables como para no cerrar esa puerta.
Lo necesitamos como sociedad y, además, "Es de Justicia".
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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