(Para ver la matización a esta doctrina introducida por la STS de 14/1/2022 pinchar aquí)
La STS de 3/12/2020 (RC 8332/2019) de la Sección 5ª a la que hemos llegado gracias al compañero Javier Núñez Seoane ha fijado como doctrina jurisprudencial en materia de caducidad de los procedimientos sancionadores o de gravamen la siguiente:
"...para la reapertura de un procedimiento administrativo en que se ejercitan potestades de gravamen, existiendo uno previo que debe considerarse caducado, es necesario una previa resolución administrativa expresa declarando la caducidad del inicial, sin que, mientras tanto, pueda considerarse que se trate de un nuevo procedimiento".Como ponía en evidencia el compañero Pere Ferran aquí esta doctrina es contradictoria con la fijada hace bien poco por la Sección 3ª en materia de reintegro de subvenciones donde la STS de 22/10/2020 (RC 4279/2019) nos decía que:
"...en un procedimiento administrativo de reintegro de subvenciones, transcurrido el plazo máximo para resolver el mismo previsto en el artículo 42.4 de la LGS, la omisión de la declaración de la caducidad y de la orden de archivo de las actuaciones no invalida la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro, si no ha transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración para exigir el reintegro.
Todo lo anterior sin perjuicio de la obligación legal que recae sobre la Administración de resolver de forma expresa los procedimientos, lo que en los supuestos de procedimientos de reintegro de subvenciones, si vence el plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, exige de la Administración el dictado de una resolución que declare la caducidad y ordene el archivo de las actuaciones".Aunque a continuación exponemos las razones de ello, adelantamos ya que a nuestro juicio nos parece más ajustada a derecho la conclusión de la STS de 3/12/2020 (en adelante, la sentencia de diciembre) que la de 22/10/2020 (en adelante, la sentencia de octubre).
Las diferencias entre ambas sentencias
Además de la distinta conclusión a la que llegan, la discrepancia fundamental en los razonamientos de ambas sentencias se encuentra, por una parte, en los efectos que la caducidad produce en un procedimiento administrativo y por otra, en el distinto peso que le dan al incumplimiento por la Administración de su deber legal de resolver como parte de su sometimiento pleno a la ley y al derecho.
a) En cuanto a los efectos de la caducidad en el procedimiento, la sentencia de octubre se basa en la tesis jurisprudencial de que la caducidad del procedimiento por causa imputable a la Administración se produce por ministerio de la ley por el transcurso del tiempo, siendo la resolución posterior meramente declarativa de una caducidad ya producida.
Siguen esta tesis numerosas sentencias, entre otras la STS de 24.09.2008 (RC 4455/2004) en la que se decía:
"...si como hemos expuesto, la caducidad es un modo de extinción de procedimiento administrativo, por ello el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ordena que en tales casos se proceda al archivo de las actuaciones. Ello supone que si pese a haber caducado el procedimiento disciplinario, se dicta una resolución sancionadora, no es que tal acto administrativo haya sido realizado fuera del tiempo establecido para él, en los términos que dispone el artículo 63.3 de la misma Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sino que se ha impuesto la sanción sin que exista procedimiento previo, pues el existente había ya finalizado de otra manera".Esta tesis la habíamos recogido en "La caducidad del procedimiento administrativo es un vicio de nulidad" donde intentamos ir un paso más allá para tratar de salvar el hecho de que no se contemplara expresamente en la LPAC a la caducidad como forma de terminación del procedimiento y sí a su declaración del modo siguiente:
"Es cierto que el art. 84 de la Ley 39/15 no contempla la caducidad automática como forma de terminación del procedimiento, sino sólo la declaración de caducidad.
Sin embargo, este art. 84 no agota la enumeración de formas de terminación del procedimiento administrativo, ya que en la misma, aparte de la resolución expresa no aparece tampoco el acto presunto pese a que el art. 24.2 dice que «tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento», hasta el punto de que la jurisprudencia unánimemente ha declarado que una vez producido dicho acto presunto, para poder impedir su existencia y la producción de efectos, es necesaria su revocación por alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en la ley (SSTS de 19.07.2016 —RC 1927/2014— y 18.12.2015 —RC 1927/2014—).
De modo similar a lo que sucede con la resolución, se puede decir que en este art. 84 la única caducidad que se contempla expresamente es la caducidad producida por causa imputable al ciudadano del art. 95 de la Ley 39/15, que es una caducidad cuya declaración es necesaria y tiene carácter constitutivo, tal y como como indica la jurisprudencia, entre otras, como señala J.A. Tardío Pato, la STS de 29.01.1994 (RC 2341/1992) que nos dice que «al afectar indudablemente la extinción o terminación del procedimiento a los derechos o intereses del administrado, ha de dársele la oportunidad de recurrir, y, para ello, no basta con requerirle, en su momento, sino que es necesario notificarle la resolución y, previamente, dictarla (haciendo la expresa y constitutiva declaración de la caducidad)».
De igual modo que sucede con el acto presunto (art. 24.2), la caducidad del procedimiento por causa imputable a la Administración es una forma de terminación del procedimiento no incluida expresamente en el art. 84 de la Ley 39/15 pero sí prevista en el art. 25.1.b) de la misma ley, de modo que con el transcurso del plazo máximo para dictar resolución y notificarla se producirá automáticamente y ope legis la perención, terminando el procedimiento administrativo ya en dicho momento como pasa con el acto presunto producido por silencio, sin perjuicio de que, posteriormente y derivado de la obligación que conserva la Administración de dictar resolución y notificarla en todos los procedimientos (art. 21), se dicte resolución posterior que se limitará a declarar la caducidad ya producida y ordenar el archivo de las actuaciones, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables".Aunque esta doctrina jurisprudencial se basa no sólo en la dicción literal del art. 25.1.b) LPAC, sino en "el castigo" que debe suponer para la Administración el no haber resuelto y notificado la resolución en plazo, la sentencia de octubre la usa para considerar que el incumplimiento del deber de resolver el primer procedimiento no puede tener ninguna virtualidad anulatoria en el segundo procedimiento porque el primero ya se habría cerrado de manera automática y por ministerio de la ley cuando se cumplió el plazo máximo previsto para el mismo. Y no compartimos respetuosamente que se pueda utilizar para ese objetivo, puesto que con esa utilización la Administración se aprovecha de sus propios errores (Nemo turpitudinem y buena fe) quedando la actuación administrativa irregular impune y haciendo más pequeño al ciudadano frente a las prerrogativas exorbitantes de la Administración.
Respecto a la sentencia de diciembre en un principio podría parecer que su posición es totalmente contradictoria con la doctrina jurisprudencial en la que se apoya la sentencia de octubre, como cuando afirma que:
"Lo que interesa destacar de lo expuesto es que, conforme a dicha regulación legal, la caducidad comporta una causa de terminación de los procedimientos, pero no genera, por sí misma, dicha terminación, porque requiere una resolución expresa que la declare, pudiendo incluso la Administración, pese a concurrir el presupuesto de hecho, que es objetivo, rechazarla en supuestos excepcionales (artículo 95.4º)... En suma, de lo expuesto hemos de concluir que, en tanto no se haya dictado la resolución expresa declarando la terminación del procedimiento por caducidad, el procedimiento en que se ejerciten potestades de gravamen, ha de considerarse vigente, por más que hubiese transcurrido el plazo de caducidad, porque no es el mero transcurso del plazo el que genera la terminación del procedimiento --será su presupuesto--, sino la resolución que así lo ordena."Sin embargo, a nuestro juicio, una lectura más sosegada de la sentencia no evidencia dicha contradicción. Y no lo hace porque la sentencia de diciembre cuando realiza esas afirmaciones se está refiriendo a la terminación formal, que ello es la que importa para resolver la doctrina jurisprudencial planteada por el auto de admisión a trámite del recurso de casación. Pero no niega que el procedimiento haya terminado con la caducidad, si bien, al no existir esa resolución expresa formal es un modo anormal de terminación:
"Y ello es consecuente con los efectos de la caducidad, que no es sino una forma de terminación del procedimiento, de una terminación anormal, podríamos decir, como con otra terminología y salvando las diferencia, se establece para el proceso contencioso en su Ley reguladora...."“…En ese esquema, la caducidad vendría a suponer la terminación del procedimiento por el mero transcurso del tiempo, por el mero hecho de no dictarse la resolución --que es la que le pone fin-- en el plazo establecido. Ahora bien, en cuanto que resolución que pone fin al procedimiento y sin perjuicio de producirse por el mero transcurso del tiempo, es lo cierto que esa finalización ha de producirse, formalmente, con la correspondiente resolución que lo declare de manera expresa.
Que ello es así, lo pone de manifiesto ya el artículo 21.1º cuando exige a la Administración dictar esa resolución, en cualquier clase de procedimiento; pero lo exige de manera expresa el mencionado artículo 25.1º.b) cuando impone la necesidad de que la caducidad deba acordarse mediante resolución en la que se declare, de manera expresa, con el subsiguiente efecto de declaración del archivo de las actuaciones”. 
b) Pero donde realmente se encuentra la discrepancia de peso entre las dos sentencias es en la distinta importancia que le otorgan al incumplimiento de ese deber legal de dictar resolución declarando la caducidad ya producida y notificarla a efectos de la posibilidad de abrir sin ella un segundo procedimiento, como parte del incumplimiento del deber de la Administración de cumplir con la ley y el derecho.
La sentencia de octubre niega que ello pueda tener alguna trascendencia invalidante en el segundo procedimiento:
"Ya hemos indicado que el artículo 42.1 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 21.1 de la Ley 39/2015) impone a la Administración la obligación de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, pero respecto del incumplimiento de la particular obligación legal de dictar resolución expresa en plazo, el único efecto contemplado en los apartados 7 y 6, respectivamente, de los citados preceptos es que "dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria", sin ninguna otra previsión que ampare la pretensión de la parte recurrente de la nulidad de la incoación de un procedimiento posterior".Ahora bien, también deja claro que el incumplimiento por la Administración de su obligación legal de dictar resolución y notificarla no es algo sin importancia, sino que:
"...constituye una anomalía que puede afectar a la seguridad jurídica en las relaciones entre la Administración y los particulares, y es contraria al correcto funcionamiento de la Administración diseñado por la Ley.
En este sentido, el Tribunal Constitucional, en su auto 331/1982 ha calificado el deber de resolver como "un deber institucional desde la perspectiva de la Administración como ente servicial de la comunidad", deber éste que según ha reiterado el mismo Tribunal, en las sentencias 188/2003 (FD 6) y 52/2014 (FD 3), entre otras, "entronca con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), así como con los valores que proclaman los arts.24.1 , 103.1 y 106.1 CE."Sin embargo, pese a esa relevancia constitucional e institucional considera que con la legislación vigente el no dictado de una resolución declarativa de una caducidad ya producida no puede tener efectos invalidantes en lo que considera un segundo procedimiento. A lo más que llega es a incluir en la doctrina jurisprudencial que la Administración sigue obligada a dictar esa resolución declarativa aunque ello no tenga ninguna trascendencia para el ciudadano afectado por el expediente.
La sentencia de diciembre, de un modo más coherente la doctrina constitucional citada y con el mandato legal y constitucional del sometimiento pleno de la Administración a la ley y al derecho que no puede dejar indemne un incumplimiento sustancial como el deber de resolver, determina que no puede abrirse un nuevo procedimiento sin dictar resolución para declarar formalmente la terminación del existente por dos razones:
1ª) No pueden coexistir dos procedimientos administrativos con el mismo objeto y sujeto a la vez; ergo, sólo hay un procedimiento.
"no pueden existir dos procedimientos administrativos con un mismo ámbito subjetivo y objetivo, no es pensable en el ámbito del procedimiento administrativo una situación equiparable a la litispendencia, porque es la misma Administración, bien que sometida al principio de legalidad, juez y parte de la decisión y estaría fuera de toda lógica permitir dos procedimientos con esas identidades"Al no poder coexistir dos procedimientos con el mismo objeto y sujeto a la vez la primera consecuencia es clara: No hay dos procedimientos, sino sólo uno:
“Si el mero transcurso del plazo no comporta, por sí solo, la caducidad del procedimiento, sino que para su efectividad debe ser declarada por resolución expresa, es manifiesto que en tales supuestos, no es que se haya reiniciado un nuevo procedimiento sino que, en realidad, se trata del mismo procedimiento. Admitamos, y ya sería anormal porque de nada serviría la regulación de la caducidad, que en una misma resolución y conforme autoriza el artículo 95, la Administración acuerde a un mismo tiempo la caducidad del procedimiento ya iniciado, la incoación de un nuevo procedimiento y el mantenimiento de las actuaciones "cuyo contenido se hubieran contenido igual"; pero lo que no es admisible es pretender un a modo de decisión implícita, de una resolución tácita, en la incoación de un nuevo procedimiento de la caducidad del anterior. Ni lo autoriza precepto alguno, sino todo lo contrario, como hemos expuesto, ni es respetuoso con los derechos de los ciudadanos.
…Lo que se quiere decir es que se trataría de un solo procedimiento, uno ya caducado, pero no declarada la caducidad; y uno nuevo que sustituiría al anterior. Pues bien, si no hay un acto formal que separe ambos procedimientos, archivando uno e incoando otro, esa duplicidad es inadmisible y contradictoria, lo que obliga a concluir que en esas situaciones lo que hace la Administración es pura y simplemente obviar toda la normativa sobre los plazos que impone el Legislador para la tramitación, porque bastaría con que en un mismo procedimiento, cuando esté a punto de caducar por el transcurso de los plazos, ordenar una nueva reiniciación, pero del mismo procedimiento, con lo cual se burlaría toda la regulación y la finalidad de la institución de la caducidad, que no ha sido fácil de imponer el Legislador a nuestra Administración, en garantía de los derechos de los ciudadanos.
Y es que, a la postre, si de un mismo procedimiento se trata, es lo cierto que en un procedimiento ya caducado por el transcurso del tiempo ya solo cabe adoptar una única decisión, una resolución que le pone fin, cual es la declaración formal de la caducidad del mismo y su archivo, sin que puedan dictarse resolución alguna de contenido distinto, menos aún, una resolución ordenando su reinicio que es lo que en definitiva sucedería de admitir la opción de reinicio sin declaración formal de caducidad”.
2ª) Por aplicación del principio de buena administración.
La segunda razón dada por la sentencia de diciembre para llegar a su conclusión se basa en el principio de buena administración que como sabemos a nivel europeo se recoge en el art. 41 de la Carta de derechos fundamentales de la UE y que en la jurisprudencia reciente que la aplica y cita:
"...se ha querido vincular, en nuestro Derecho interno, a la exigencia que impone el artículo 9.3º de nuestra Constitución sobre la proscripción de la arbitrariedad en la actuación de los podres públicos; pero que, sobre todo, debe considerarse implícito en la exigencia que impone a la actuación de la Administración en el artículo 103, en particular con le impone los principios de sometimiento "pleno" a la ley y al Derecho. Y en ese sentido, es apreciable la inspiración de la exigencia comunitaria en el contenido de los artículos 13 y 53 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas al referirse a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración".“Pero la buena administración es algo más que un derecho fundamental de los ciudadanos, siendo ello lo más relevante; porque su efectividad comporta una indudable carga obligación para los órganos administrativos a los que se les impone la necesidad de someterse a las más exquisitas exigencias legales en sus decisiones, también en las de procedimiento.
Y en relación con eso, con el procedimiento, no puede olvidarse que cuando el antes mencionado precepto comunitario delimita este derecho fundamental, lo hace con la expresa referencia al derecho de los ciudadanos a que sus "asuntos" se " traten... dentro de un plazo razonable"; por lo que cabría suscitar la pregunta de cómo se garantizaría ese derecho si la Administración desconoce la imposición legal y procede a continuar actuando en un procedimiento caducado como si dicha caducidad no se hubiera producido, dictando resoluciones que debemos considerar tácitamente como reapertura de un nuevo procedimiento. Sería volver a los tiempos, felizmente superados, preconstitucionales de tan nefasta trascendencia para los ciudadanos en sus relaciones con la Administración...
Y continúa la sentencia:
"...porque si admitiésemos que la Administración puede seguir actuando en un procedimiento materialmente caducado, pero formalmente vigente, debemos concluir que el tiempo transcurrido, no es que comporte la caducidad del pretendido ser el primer procedimiento, sino del único procedimiento existente, es decir, de todo el procedimiento, el inicial y el pretendido reiniciado. Y con ello se dejaría sin eficacia alguna la institución de la caducidad, con su importante relevancia para los derechos de los ciudadanos; lo cual es tanto más contradictorio cuando, como hemos expuesto, está clara la regulación legal en favor de esa protección de los ciudadanos que debe servir para zanjar ese debate.
Y deberá añadirse a lo expuesto un nuevo argumento, no de menor trascendencia que los anteriores, vinculado al antes mencionado artículo 53 de la vigente Ley de procedimiento administrativo, cuando al reconocer los derechos de los ciudadanos que se relacionan con la Administración, establece en su párrafo primero el derecho de estos a "conocer... el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo"; y la única forma de tener ese conocimiento cuando el efecto de esa ausencia de resolución es la caducidad del procedimiento, es mediante el dictado de la resolución que así lo declara y su posterior notificación formal al interesado”.Sobre la buena administración les dejo enlace al Anuario de 2020 de la Red eurolatinoamericana de buen gobierno y buena administración dirigido por los profesores Eva Mª Menéndez Sebastián y Mirko A. Maldonado Meléndez, fruto de un Seminario celebrado el pasado 2 de octubre en la Universidad de Oviedo coordinado por la profesora Alejandra Boto Álvarez quien realiza en el Anuario una reseña del mismo.
Matización de la teoría sustancialista de los vicios de forma.
En la parte final de la sentencia, al resolver el caso concreto y coherentemente con lo antes expuesto matiza la trascendencia anulatoria de los vicios de forma.
El punto de partida sería la teoría sustancialista de los vicios de forma:
"...en que las formas no tienen en nuestro Derecho una finalidad en sí mismas, sino que dichas formalidades han de examinarse en función de su finalidad que, en el caso del procedimiento administrativo, no es sino la garantía de acierto para la Administración, de adoptar la resolución más ajustada a la legalidad a que está sometida la Administración y, de otra parte, de evitar la indefensión de los ciudadanos, que no vean mermados sus derechos a hacer alegaciones y proponer pruebas en su defensa al adoptar esa decisión". La sentencia explica que esto implica que respecto a los defectos de forma se haya considerado que solo hay vicio de nulidad cuando se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento (o de algún trámite esencial añadiríamos) y anulabilidad cuando el acto haya causado real y efectiva indefensión a los ciudadanos, siendo meras irregularidades formales no invalidantes en el resto de casos en que el acto se hubiese mantenido igual de no haberse cometido el vicio (A esto nos referimos en el el apartado III.3 de este artículo).
Pero a continuación, realiza una importante matización:
"A la vista de lo expuesto considera este Tribunal que han de hacerse algunas consideraciones, que han de comenzar por señalar que la mencionada interpretación sustancialista de los defectos de procedimiento no puede constituir un cheque en blanco en favor de la Administración, en que todo vale con tal de que, a la postre, se haya dado oportunidad a los interesados en el procedimiento de haber podido hacer alegaciones y aportar prueba.
Y debe señalarse en ese sentido, que, en no pocos casos, examinar cuando esa mera irregularidad formal no ha generado una merma de los derechos de defensa, constituye una situación que no siempre puede apreciarse si se toman en consideración el momento en que la deficiencia formal se produce y no cuando se examina a posteriori al revisar la legalidad del acto.
No se olvide que la tramitación del procedimiento para adoptar actos administrativos es una exigencia legal que entronca ya en la misma Constitución, que vincula a todos pero, en este aspecto, con mayor intensidad a los poderes públicos".Y es que como recordaba en la parte inicial la misma sentencia:
"Las Administraciones públicas, en cuanto que personas jurídicas, están necesitadas de configurar su voluntad de manera compleja con una serie de actos de las personas físicas por las que actúan, integradas en los órganos administrativos. Para ello se exigen una serie de formalidades legalmente establecidas, que integran el procedimiento administrativo, que constituye, conviene recordarlo, una exigencia básica en dicha actuación de las Administraciones, como se impone ya al máximo nivel normativo en el artículo 105.c) de la Constitución, al exigir que los actos administrativos se adopten "a través" del procedimiento, que se regulan por la ley".Quien mejor que el inmortal Forges para recordarnos la importancia de este art. 105.c CE:
Premios Blogs de oro jurídico 2020
Para finalizar esta extensa entrada, disculpándonos por su extensión, recordar que hasta la medianoche de este 31 de diciembre se puede votar para los Premios Blogs de oro jurídico 2020 en las que este Blog se encuentra entre los finalistas. Si se animan a votar, pueden seguir las instrucciones que aquí se indican.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo