En la novela "El coronel no tiene quien le escriba" del genial Gabriel García Márquez se cuenta la historia de un coronel veterano colombiano de la Guerra de los Mil días que lleva 15 años esperando una carta que no da llegado en la que le comuniquen que el Estado le ha concedido al fin la pensión a la que tiene derecho. El título está sacado de uno de los pasajes del libro, en el que cuando el médico le pregunta al funcionario de Correos que llega cada viernes a la localidad si hay alguna novedad para nuestro amigo, éste le contesta de manera muy gráfica: "El coronel no tiene quien le escriba...".
En otro pasaje, el coronel mantiene una conversación con el abogado que le gestiona infructuosamente que el Estado le resarza y le devuelva en especie lo que en su día con su sangre y esfuerzo le había entregado en la guerra:
"- (Abogado) "La ley fue promulgada demasiado tarde" -dijo-. "No todos tuvieron la suerte de usted que fue coronel a los veinte años. Además, no se incluyó una partida especial, de manera que el gobierno ha tenido que hacer remiendos en el presupuesto".
Siempre la misma historia. Cada vez que el coronel la escuchaba padecía un sordo resentimiento. «Esto no es una limosna», dijo. «No se trata de hacernos un favor. Nosotros nos rompimos el cuero para salvar la república.»
El abogado se abrió de brazos.-Así es, coronel -dijo-. La ingratitud humana no tiene límites".
El otro día a través del compañero y bloguero Emilio Aparicio Santamaría tuve conocimiento de la STS de 10-7-2018 (RC 1548/2017). En esta sentencia se modifica la interpretación del día inicial del cómputo del plazo de prescripción en los casos de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación jurisdiccional de un acto o disposición determinante de la demolición de un inmueble mantenido por el Alto Tribunal en otras Sentencias (SSTS 23.10.2009, RC 3026/2005 y 1.06.2011, RC 777/07), señalando que, como regla general, el plazo de 1 año para poder reclamar a la Administración o Administraciones responsables de los daños y perjuicios causados por la demolición del inmueble comienza a contar, no desde cuando se procede al efectivo derribo de lo construido al amparo de la licencia anulada, sino desde la firmeza de la sentencia que acuerda su anulación.
La STS resolvía el recurso de casación interpuesto contra la STSJ de Galicia de 14.12.2016 (P.O. 7136/2012) que rechazó la reclamación de responsabilidad patrimonial que realizaron tres empresas funerarias en mayo de 2011 por la demolición en agosto de 2010 de un tanatorio por previa anulación de la autorización de la Xunta de Galicia que les había habilitado para construirla mediante Sentencia de la Sala gallega nº 452/1997, de 8 de mayo, habiendo el T.S. desestimado los recursos de casación articulados, en Sentencia de 26.12.2001.
Las empresas defendían que el plazo de prescripción no podía empezar a contar hasta el derribo del tanatorio, mientras que la Xunta de Galicia primero, el TSJ después y finalmente el Tribunal Supremo han interpretado que dicho plazo había empezado a contar desde la firmeza de la sentencia de instancia producida en 2001.
El resultado del cambio de criterio: Que unas empresas que habían invertido su dinero en la creación de puestos de trabajo, confiando legitimamente, primero en la autorización que les había dado la Xunta de Galicia para construir el tanatorio, y después, en que el daño no se producía hasta el efectivo derribo, tienen que soportar a su costa un daño provocado por la Administración que legalmente no tenían el deber jurídico de soportar.
A mi juicio y con el debido respeto, no respeta los fundamentos de la responsabilidad patrimonial ni la jurisprudencia del propio Tribunal sobre cuándo debe de empezar a correr el plazo de prescripción; además está construida sobre un hecho que no es cierto como ahora explicaré.
1º.- Como decían Martín Rebollo y Blanco Esteve los fundamentos de la responsabilidad patrimonial son dos: La igualdad ante las cargas públicas (hay que soportar las cargas generales pero no los sacrificios individuales) y la reparación del riesgo social (la Administración no puede quedar inactiva pero cuando con su actividad -u omisión- cause un daño, es justo que el ciudadano dañado por esa acción colectiva que con carácter general beneficia a todos, sea resarcido). En el presente caso, la sentencia que comento no respeta estos fundamentos porque le hace cargar al ciudadano en exclusiva con un error que cometió la Administración.
2º.- En segundo lugar, como dice la STS de 6.03.2012 con cita de la instancia "La prescripción como limitación al ejercicio tardío de los derechos, en puridad jurídica excluye una interpretación rigorista por tratarse de una institución que, por no hallarse fundada en la justicia intrínseca, debe merecer una tratamiento restrictivo. El instituto de la prescripción deberá interpretarse "favor administrado" y en contra de la Administración en la medida en que exista un principio que así lo imponga, al no ser posible verificar esta interpretación sin justificación alguna (STS 6.11.1995)".
3º.- En tercer lugar, para que podamos empezar a contar el plazo de prescripción, es necesario que se den los dos requisitos siguientes: El daño y la comprobación de su ilegitimidad. La STS de 4.07.1990 indica como dies a quo del inicio del cómputo del plazo: "el hecho de la demolición y nunca la fecha de la Sentencia donde se declaraba la ilegalidad de la licencia, pronunciamiento platónico mientras no se lleve a efecto materialmente. Por tanto, el cómputo del año comenzó el día en el cual concluyó el derribo de las edificaciones afectadas. La solución expuesta coincide en todo con el criterio jurisprudencial dominante respecto del tema. En efecto, el principio general de la actio nata significa que el cómputo del plazo para ejercitarla sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, en este orden o en el inverso".
La STS 30-6-2014 (RC 476/2013) también nos recuerda que: “…debemos partir de lo dispuesto en el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando dispone que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización". Es decir, no basta, como acertadamente afirma la Administración recurrida y viene reiteradamente señalando esta Sala, con la mera anulación del acto para tener derecho a la indemnización, sino que deberán concurrir todos los requisitos exigidos a tal efecto por la ley: daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso y lesión antijurídica en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo.”.
4º.- En cuarto lugar, la ley exige al daño una especial característica y es que sea efectivo, de modo que hasta que dicho daño sea efectivo, no empieza a contar el plazo de prescripción y las reclamaciones serán extemporáneas, tal y como se han manifestado diversos Consejos Consultivos, Tribunales Superiores de Justicia y el propio Supremo.
a) De los Consejos Consultivos, a modo de ejemplo, tenemos los siguientes:
Dictamen 383/2009, de 1 de julio del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid: “- Sin necesidad de entrar en mayores razonamientos, dado que, como veremos más adelante al tratar del fondo de la reclamación, la demolición de la edificación realizada no ha tenido lugar a fecha de hoy, aún no está cerrado el plazo de prescripción, que, como se ha dicho, en aplicación de la teoría de la actio nata, recogida en el artículo 1969 del Código Civil, no empezará a correr sino desde el momento en que el daño por el que se reclama sea efectivo, lo que tendrá lugar a partir del momento de la demolición. En definitiva, la acción para reclamar no se encuentra prescrita”.
- Dictamen Nº 683/2014 de 19 de noviembre del Consello Consultivo de Galicia: "Tal como señalamos la entidad N. pretende una indemnización de daños refiriendo la anulación judicial de las licencias sin justificar el alcance del daño que ha sufrido y por el que reclama. En este caso no resulta del expediente que se haya emitido orden alguna de derribo que incida sobre las vivivendas ni sobre las obras de urbanización contempladas en el mismo, por lo que desde este órgano consultivo se considera que no se hay desplegado ni materializado las consecuencias dañosas de la declaración de nulidad de las licencias, por lo que falta el requisito de la efectividad del daño para el reconocimiento de la responsabilidad pretendida".
b) De los Tribunales Superiores de Justicia dos ejemplos:
- STSJ Cataluña 18.09.2017 (RCA 137/2015)- En definitiva y dicho de otra manera cabe perfectamente daño emergente y el lucro cesante que se reclame con apoyo en la simple orden de demolición para los conceptos que así se acredite, pero otros conceptos como los correspondientes a la efectiva demolición no cabe su apreciación en ese supuesto anterior a la efectiva demolición ya que no constituye un daño efectivo hasta que dicha orden se lleve a efecto y los reclamantes de responsabilidad se vean obligados a abandonar sus propiedades y así identifiquen los supuestos indemnizables correspondientes.".
- STSJ Islas Baleares 27.04.2018 (RCA 565/2017): "...debemos desestimar la prescripción denunciada por el Ayuntamiento demandado, ya que todos los conceptos reclamados en la suma global que la parte pretende en autos, pueden ser reclamados en este debate, al no haber prescrito la acción ejercitada, cuyo dies a quo debe fijarse en el momento de la completa demolición de la vivienda de su propiedad, hecho este que tuvo lugar en marzo de 2012"
c) Del Tribunal Supremo, además de la ya citada de. 4.07.1990:
- STS de 13.10.2009 (RC 2350/2005) "...tal demolición no se ha llevado a cabo e incluso se están planteando soluciones alternativas al efecto, que en cualquier caso y aun cuando de momento no hayan prosperado, lo que es indiscutible es que la demolición no se ha materializado y por lo tanto el gasto en cuestión no se ha producido, por lo que no puede servir de fundamento a la reclamación formulada por el Ayuntamiento, que es libre de reclamar sucesivamente los gastos parciales que la ejecución le vayan suponiendo en lugar de atender al resultado final de la ejecución, pero que no puede fundar su reclamación en la exigencia de unos perjuicios o gastos posibles o eventuales que al no haberse materializado carecen de la condición de daño real y efectivo que resulta exigible para dar lugar a la responsabilidad patrimonial que se reclama".
- STS de 1.06.2011 (RC 777/07): "lo mismo debemos decir ahora en cuanto al daño emergente y el lucro cesante que se reclama con apoyo en la orden de demolición no constituye un daño efectivo hasta que dicha orden se lleve a efecto y los reclamantes de responsabilidad se vean obligados a abandonar sus propiedades".
En el mismo sentido, las SSTS de 31.05.2011, 1.06.2011 (RC 777/07) y 06.06.2011.
5º.-Si la jurisprudencia ha señalado que el derecho del promotor a la indemnización de lo edificado no surge simplemente por la previsión de la edificabilidad en el planeamiento urbanístico sino hasta la integración patrimonialización de la misma que, como dice la STS de 8-3-2013 (RC 5562/2009) "se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística”, porque como dice la STS 10-5-2012 (RC 5342/2009): “Una cosa es el reconocimiento del aprovechamiento (expectativa de derecho) y otra bien distinta que el mismo hubiere sido patrimonializado (derecho indemnizable)”, lo lógico es que, en sentido análogo, el daño a lo edificado por el promotor no se produzca solamente por la sentencia, sino que no surja hasta la "realización efectiva" de la demolición.
6º.- Que como decía la Sentencia se sustenta en un hecho que no es cierto o en un silogismo incorrecto. Defiende que como se ha declarado que en los casos en los que se anula el título habilitante en virtud del que se había construido no es necesario que se acuerde explícitamente en el fallo la demolición, sino que se entiende implícita, ya se puede afirmar por ello que el daño es efectivo ("...sentencia que ya permitía conocer la existencia y el alcance del daño que se reclama y posibilitaba iniciar el cómputo del plazo de prescripción con arreglo al citado precepto, pues, ya en ese momento, los recurrentes conocían que la anulación de la licencia era firme e irrevocable y debía procederse a la demolición de lo realizado a su amparo").
Sin embargo, que la sentencia lleve implícito el derribo no significa que la demolición sea un hecho cierto ni que el daño producido por ésta sea efectivo desde su dictado. Según el Diccionario de la RAE efectivo significa "Real y verdadero, en oposición a quimérico, dudoso o nominal". ¿Cuántas edificaciones se han salvado de la demolición por haberse aprobado un plan que las legaliza (después de obtener la licencia otorgada a su amparo), estimando la concurrencia de la causa de inejecución de sentencia por imposibilidad legal prevista en el art. 105 de la LJCA? Muchas y bastantes de ellas acordadas o ratificadas por el Tribunal Supremo. Si dicha causa de inejecución, no sólo es un modo legal y constitucionalmente admisible de ejecutar las sentencias, sino que en la práctica se ha llevado a efecto en muchas ocasiones, ¿cómo se puede afirmar que con la sentencia que anula la licencia la demolición y el daño consiguiente era real y verdadero?.
De hecho el propio Tribunal Supremo en la STS de 4.07.1990 dice que dicha anulación de la licencia es un "pronunciamiento platónico mientras no se lleve a efecto materialmente.".
Esta sentencia que comento viene a sumarse a las SSTS de 16.02.2009 (RC 1887/2007) y 20.02.2012 (RC 462/2011) a las que se refiere el profesor D. Tomás Ramón Fernández en su artículo publicado en la RAP de enero de este año 2018 bajo el título "¿Existe un deber jurídico de soportar los perjuicios producidos por un acto administrativo declarado nulo por sentencia firme?" en el que el maestro con toda la razón critica firmemente que el Tribunal Supremo exima de responsabilidad a la Administración cuando ésta ejercita potestades discrecionales a no ser que ésta incurra en un error grosero, una arbitrariedad patente o una aplicación irracional o irrazonable del derecho material, haciendo una interpretación de la antijuridicidad del daño que mal se compadece con los principios básicos de la responsabilidad patrimonial. Y es que como nos recuerda el profesor respecto a la actuación de las Administraciones Públicas, "las dos vigas maestras que sostienen el edificio siguen siendo la legalidad y la responsabilidad y que sigue siendo cierta la conocida advertencia de M. Hauriou: que haga, pero que respete la ley; que haga, pero que pague el perjuicio".
Uniendo todas estas sentencias me he quedado con la sensación de que el ciudadano, como el coronel de la novela del inmortal Gabo, no tiene quien le escriba.
Los distintos Gobiernos se llenan la boca con el mantra de la seguridad jurídica, insisten en que los particulares (empresas y autónomos) inviertan su dinero (el que tienen o, lo que es más grave, el que piden confiando en que las reglas del juego no cambien) para crear riqueza, de modo que se cree economía real y no la meramente especulativa, insisten en que se cumpla la legalidad,lo que hace que los ciudadanos pidan todas las autorizaciones y realicen las inversiones creyendo en lo que le cuentan y al final, cuando hay problemas (anulación de la autorización para construir por los Tribunales, reducción sorpresiva de las dotaciones de agua, etc.) la Administración se niega a pagar los daños y perjuicios causados alegando cualquier tipo de razón para no asumir la responsabilidad que le corresponde.
Pero es que leyendo las sentencias citadas, parece que la Sala 3ª del Tribunal Supremo tampoco escriba para el ciudadano, puesto que en todos estos casos la balanza siempre se inclina a favor de las Administraciones Públicas y en contra del particular afectado.
Soy un firme defensor de la separación de poderes y de la independencia judicial. Creo necesaria una reforma urgente del modo de elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial. También creo que el Poder Judicial debería de autoorganizarse, dotándole las Cortes de una dotación presupuestaria (de manera similar a lo que en mi limitado conocimiento sucede en EEUU) suficiente y digna para ejercer esta labor tan importante para un Estado que se autodenomina de Derecho. Incluso pienso que sería necesario que fuese dicho Poder Judicial el que pagase a los jueces y magistrados y no el Ministerio de Justicia o que todos los datos de los ciudadanos, así como sistemas como Lexnet, deberían de depender de ese Poder Judicial (convenientemente reformado para asegurar su total independencia, transparencia y funcionamiento democrático).
Pero al mismo tiempo, como un gran poder conlleva una gran responsabilidad, creo que, dentro de esa independencia, es necesario que los jueces y magistrados y más los del Alto Tribunal sean plenamente conscientes de que, en último término, son los únicos que pueden protegernos a los ciudadanos de los abusos y mal funcionamiento de las Administraciones y que obren en consecuencia, ya que son la llave de cierre del buen funcionamiento del sistema. Si no nos protegen los jueces en un Estado de derecho, ¿quién lo va a hacer?.
Un ejemplo de esta protección de la que estoy hablando lo tenemos en esta STS de 20.07.2018 (RC 2554/2015) de la Sala 1ª de lo Civil del mismo Tribunal Supremo.
El Tribunal parte del art. 16.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que señala que "el arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse". La interpretación literal de este artículo obligaba a darle la razón al arrendador que, aprovechándose del estado de conmoción en que quedamos las personas tras la muerte de un ser querido, exigisiese la extinción del contrato porque el superviviente no había cumplimentado las absurdas formalidades que exige la ley en el citado artículo.
La Sala de lo Civil en una interpretación que les honra (y que desde aquí les agradezco) pero que en el fondo es la labor que constitucionalmente les corresponde, corrige la interpretación literal que había venido haciendo hasta ahora y considera que es suficiente con que el arrendador conozca el fallecimiento del arrendatario y que el superviviente tiene intención de seguir en la vivienda y subrogarse en el lugar del fallecido, haciéndose con ello justicia y poniendo coto a una interpretación que chocaba frontalmente con las más elementales reglas de justicia.
En este caso de la responsabilidad patrimonial ni siquiera se está pidiendo que se haga "justicia" (concepto difícil de perfilar y por lo tanto sujeto a opinión), sino simplemente que se apliquen los fundamentos y principios de la misma, para impedir que volvamos a los tiempos medivales donde regía la máxima de "The King can do not wrong" por la cual como el poder del Rey se derivaba de Dios, nunca podía equivocarse y por lo tanto no respondía. Como decía el profesor D. Tomás Ramón Fernández en el artículo citado "ningún ciudadano tiene el deber jurídico de soportar las consecuencias perjudiciales de un acto de la Administración que ha sido declarado contrario a derecho por sentencia firme".
La Sala 3ª del Tribunal Supremo mediante ATS de 18.07.2018 (RC 5924/2017) ha admitido a trámite un recurso de casación en el que se ha precisado que "la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: "determinar el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial por daños ocasionados por la anulación - en sentencia - de una licencia al amparo de la cual se ejecutó la obra, cuando su demolición se acuerda por resoluciones dictadas en ejecución de la sentencia que impidió su legalización", en los casos en que la sentencia es meramente declarativa y no incluye expresamente la demolición.
De este modo, el Alto Tribunal podrá, si lo estima oportuno, modificar la doctrina que ha dejado sentada por esta STS de 10.07.2018 para conseguir reparar la injusticia, dotar de seguridad jurídica a nuestro Estado, dándole confianza a los particulares de que podrán invertir seguros y si la Administración se equivoca, serán resarcidos de los daños y perjuicios que por ello sufran y, en suma, conseguirá que la carta tan esperada de la que hablaba García Márquez le llegue finalmente al ciudadano.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
*La fotografía del inicio pertenece a Soledad Amarilla de una exposición del Ministerio de Cultura de la Nación de la República Argentina
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