Dentro de la catástrofe humanitaria, social y económica que estamos viviendo por culpa del maldito coronavirus la reciente STS de 4.03.2020 (RC 2560/2017) nos viene a arrojar un poco de luz y de esperanza, revolucionando al mismo tiempo el mundo del urbanismo en particular y el del derecho administrativo en general al admitir que la nulidad de las disposiciones administrativas de carácter general como son los planes urbanísticos no afecte a todo su contenido como es propio de las nulidades sino que queden a salvo partes como es propio de la anulabilidad.
El efecto práctico es enorme, como a continuación veremos.
La jurisprudencia hasta ahora
La Sala Tercera en los últimos años ha venido consolidando una doctrina en la que declaraba que cualquier vicio que afectase a los planes urbanísticos, como disposiciones administrativas generales que son, tenía como consecuencia ineludible la nulidad radical de todo lo actuado, sin posibilidad de recuperación de la tierra arrasada por esa nulidad.
Como ejemplo de las múltiples sentencias que seguían esta consolidada línea jurisprudencial son las citadas en la entrada "La anulación de un Plan urbanístico, ¿deja a la ciudad sin ordenación?". La STS de 7.09.2016 (RC 2127/2015) nos dice que “Nuestro ordenamiento jurídico reserva para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de superior rango, la consecuencia más severa: la nulidad plena o radical que se prevé en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992. Este grado máximo de invalidez al que se somete a las disposiciones generales comporta que los efectos de la nulidad se producen ex tunc, desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente enmendados.
La misma naturaleza normativa de las determinaciones del plan, declaradas nulas, hace inviable la aplicación de los principios de conservación y de convalidación a que se refieren los actos administrativos. En efecto, la conservación prevista en el artículo 66 de la Ley 30/1992 se refiere a los "actos y trámites" y el presupuesto de hecho del que parte tal precepto es que se haya declarado la nulidad o se anulen "las actuaciones": Del mismo modo, la convalidación que se regula en el artículo 67 de la misma Ley se refiere a los "actos anulables", permitiendo la subsanación, por su propia naturaleza, de los vicios de que adolezcan. Y las diferencias sustanciales entre el acto y la norma, su diferente régimen jurídico sobre la invalidez y el alcance de tales pronunciamientos, hace inviable la aplicación analógica de tales instituciones.
En concreto, respecto de la convalidación de disposiciones generales hemos declarado, al aplicar el artículo 67 de la Ley 30/1992, que no procede respecto de los planes de urbanismo porque "...en primer lugar, por tanto, porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una disposición general. En segundo lugar, porque los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado al anterior, se hace preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (...)" (STS 21 de mayo de 2010, dictada en el recurso de casación nº 2463/2006).
Igualmente hemos señalado que "...no hay conservación ni convalidación de trámites necesarios en la aprobación de un instrumento de ordenación urbanística, dado que se trata de disposiciones de carácter general y la ausencia de requisitos formales, a diferencia de lo que sucede con los actos, acarrea su nulidad radical, según dispone categóricamente el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de manera que no es aplicable lo establecido en los artículos 62.1, 63.2 , 64 y 66 de la misma Ley. (...) Esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 13 de diciembre de 2001 (recurso de casación 5030/1995), 3 de enero de 2002 (recurso de casación 4901/1995) y 10 de mayo de 2011 (recurso de casación 2072/2007), ha declarado que los preceptos contenidos en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no son de aplicación a los reglamentos, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 62.2 de esta misma Ley , según el cual los defectos formales en el trámite para la aprobación de las disposiciones de carácter general, cual es un Plan General, tienen carácter sustancial y su deficiencia acarrea su nulidad de pleno derecho" (STS de 31 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación nº 1221/2009).”
El Auto de admisión a trámite de la casación
Mediante ATS de 17.01.2019 se admitía a trámite la casación para determinar si: "el alcance de la nulidad de los instrumentos de planeamiento, singularmente cuando es consecuencia de la impugnación indirecta de los mismos -cuál es el caso aquí enjuiciado- y cuando la declaración de nulidad afecta realmente a una concreta determinación de dicho plan o instrumento, considerando que la anulación in totum de tales instrumentos de planeamiento puede entrar en conflicto con el principio de seguridad jurídica - art. 9.3 CE- que exige que la anulación se circunscriba a las concretas determinaciones vinculadas con el acto de aplicación que sean consideradas contrarias a la legalidad", identificando por fin como normas jurídicos que serían objeto de interpretaión el art. 62.2 Ley 30/92 (hoy el art. 47.2 Ley 39/2015).
En los antecedentes del Auto se reconocía que la jurisprudencia era la citada anteriormente pero se dejaba una puerta abierta a que el Tribunal Supremo modificase su radicar postura:
"...la nulidad de los planes es siempre en grado de absoluta o de pleno derecho, y la nulidad de los planes de rango superior determina, a su vez, la de los planes de desarrollo y la de los actos administrativos dictados en aplicación de aquéllos, dándose una suerte de nulidad sobrevenida de estos últimos al quedarse sin la correspondiente cobertura jurídica. Así las cosas, la nulidad del plan, al ser absoluta - art. 62.2 Ley 30/92 y actualmente art. 47.2 Ley 39/2015-, no permite aplicar las técnicas de la convalidación ni de la conservación de actos y trámites, por considerar que al ser éstas figuras propias de los actos administrativos no pueden trasladarse al régimen de las disposiciones generales. Y, reconociendo que la jurisprudencia es constante al efecto: por todas, SSTS de 28/09/2012 -rec. 1009/2011-,18/05/2016 -rec. 635/2015-, 20/07/2016 -rec. 4402-2012- y 23/0572017 - rec. 853/2017-, sin embargo, considera, que no estaría de más, que el TS se replanteara la cuestión a fin de ratificar su posición tradicional, o, en su caso, modular ese criterio consolidado, respecto de supuestos, como el aquí enjuiciado, en el que se cuestionaban aspectos o determinaciones muy concretas del Plan".Así es. La sentencia de esta Sala de 25 mayo que en ella se citan y otras, declaran: "en efecto, no cabe en el caso de disposiciones de carácter general (como son los planes urbanísticos) sino su nulidad de pleno derecho,de apreciarse la existencia de alguna infracción, determinante de la invalidez de tales disposiciones ( artículo 62.2 Ley 30/92, LRJAP-PAC)". Hoy, artículo 47.2 Ley 39/2015".
La STS de 4.03.2020
La sentencia resuelve la cuestión introduciendo una modulación importante en su doctrina jurisprudencial puesto que indica que "para concluir en la nulidad, la infracción ha de ser determinante de un vicio tal que produzca esa nulidad".
Y así lo explica citando para ello las resoluciones a las que la doctrina más autorizada había reconocido como una de las posibles vías para acabar con la política de tierra quemada que suponía la nulidad de un plan urbanístico con independencia del tipo de error cometido:
"Desde 1995, sentencias de 26 de abril y 16 de septiembre, este criterio se ha mantenido y se mantiene, (sentencias de 5 de noviembre de 1998; 13 de noviembre de 2000 y 23 de mayo de 2017 (rec. 853/2017), entre otras). En esta última sentencia se ha afirmado que la omisión en el expediente del Plan urbanístico del preceptivo informe del secretario municipal, es una infracción, pero no determinante de la nulidad absoluta del Plan, sino en todo caso de una nulidad relativa o anulación, siempre que no se hubiese privado al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o se hubiese producido indefensión. A su vez, en sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2007, (recurso 3865/2003), se falló la nulidad de pleno derecho de unas concretas determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (Revisión), en cuanto básicamente transformaba concreto suelo clasificado como no urbanizable de especial protección, a suelo urbanizable, sin memoria ni trámite de información pública. Y en posterior sentencia de 28 de septiembre de 2012, recurso 1009/2011, se rechaza que al socaire de un acto administrativo posterior, (dándole carácter retroactivo), se pretenda sanar una nulidad plena que por la propia naturaleza y caracterización de este tipo de invalidez, no admite subsanación o conservación. En la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2016, (recurso 635/2015), tras reiterar que "los vicios de forma relevantes cometidos en el curso de la elaboración de los planes tienen carácter sustancial y son determinantes de su nulidad de pleno derecho del que resulta que proceden efectos "ex tunc" y además no son susceptibles de subsanación por medio de su convalidación, se recuerda la perspectiva nueva acerca de decretarse la nulidad de pleno derecho por la omisión de un informe preceptivo, pero no total, sino afectando exclusivamente (así por ejemplo en la ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, artículo 35.2) a las determinaciones referidas al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones".
Y en función de todo ello el Tribunal Supremo sienta la siguiente doctrina jurisprudencial que es una verdadera revolución en nuestro derecho urbanístico:
"Nada impide, atendida la vigente normativa y la jurisprudencia de esta Sala, concretar la nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 ley 30/92, (hoy 47.2 ley 39/2015), en relación a un procedimiento de actuación urbanística, a las precisas determinaciones afectadas del vicio de nulidad de pleno derecho, y quedando a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho".
Para el caso concreto resuelto él la sentencia el Tribunal Supremo sin embargo rechaza que la causa pueda eximir de la nulidad porque "esas determinaciones a las que se pretende concretar la nulidad, no se pueden escindir de la Modificación Puntual y del Proyecto de Reparcelación: "pues el principio equidistributivo brilla por su ausencia", existe "vulneración desde el planeamiento hasta la sede de la gestión urbanística". Se ha efectuado una "gestión superpuesta y añadida a la gestión de cada una de los polígonos, (que) no tiene cobertura legal del derecho urbanístico de Cataluña".
Gracias Sala Tercera
En estos momentos tan duros que estamos viviendo como país recibir noticias como éstas ayudan a levantar el ánimo. Es necesario agradecer a la Sala Tercera que haya modulado la doctrina dominante en esta sensible materia.
Porque no podía ser que después de muchos años de duro trabajo social de construcción de un planeamiento urbanístico, cualquier defecto, con independencia de su importancia, provocase la nulidad radical desde el inicio de todo lo hecho, condenando a las ciudades afectadas a quedarse sin planeamiento o, en el mejor de los casos, al resurgimiento de planes absolutamente desfasados que no sirven para resolver los problemas actuales con los que nos enfrentamos urbanísticamente hoy en día, totalmente distintos que los que pretendían solucionar esos antiguos planes.
A partir de ahora y a la luz de lo expuesto en esta sentencia no todos los defectos en los que incurra un plan urbanístico serán vicios de nulidad radical, o mejor dicho que, por la menor trascendencia del error, los efectos de la sentencia se queden en algo parecido a un vicio de anulabilidad, pudiendo conservarse el resto del plan no afectado o convalidarse, no perdiéndose como hasta ahora todo el trabajo hecho.
Quedará ahora en manos del Tribunal Supremo distinguir en sus siguientes sentencias qué supuestos encajan en uno u otro tipo de vicio, que es lo que se va conservar y qué se va a eliminar pero es un gran avance que de todo corazón les agradecemos y más en los momentos difíciles que estamos viviendo y que vamos a vivir en los próximos meses para reconstruir los daños que el COVID-19 nos causará pero que entre todos unidos vamos a superar.
Para finalizar, solamente mandar todo nuestro cariño a tod@s los que sufren y un gran abrazo a l@s que les/nos ayudan. Sois l@s mejores. Gracias, gracias y gracias. Entre todos juntos saldremos adelante.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
Si te ha gustado la entrada, compártela para que pueda llegar a más personas ¡Muchas gracias!