La STS de 17/01/2024 (RC 2859/2022) fija como doctrina jurisprudencial que se debe:
"descartar que pueda entenderse no respetado el principio de no regresión por la sola circunstancia de la reviviscencia de un plan anterior como consecuencia de la declaración de nulidad de un plan de urbanismo por razones medioambientales, sin haberse realizado un análisis material comparativo desde la perspectiva ambiental de las respectivas previsiones de ambos instrumentos de ordenación"
Veremos brevemente qué es el principio de no regresión ambiental, después la reviviscencia de un plan urbanístico; a continuación, los antecedentes y lo que resolvió la sentencia de instancia para finalizar con lo que ha dicho la Sala Tercera.
El principio de no regresión ambiental
En la interesante monografía "El principio de no regresión en el derecho público" del profesor Andrés González Sanfiel se dice que:
"La idea básica del principio no regresión o cláusula standstill es la de proteger el derecho existente en un determinado momento, evitando con ello que se empeoren las condiciones en relación con la protección del valor subyacente. Esta es la cualidad fundamental y que se repite en todos los supuestos. Con ello se consigue que no se empeoren las condiciones que se están aplicando. El empeoramiento puede derivar de la introducción de nuevas restricciones para el ejercicio de los derechos o de la rebaja del nivel de protección".
En esta STS de 17/01/2024 comentada se añade que:
"...si el principio de no regresión era hasta el momento, en palabras de la STC 233/2015, "hoy por hoy a lo sumo una lex non scripta", que en nuestro ordenamiento había sido objeto de construcción exclusivamente jurisprudencial, tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional en los términos que allí se describían, actualmente tiene ya un reconocimiento expreso en nuestro derecho positivo en la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, que en su art. 2 recoge entre sus principios rectores el de no regresión, definiéndolo en su exposición de motivos, apartado III, en la que se afirma, a modo de síntesis o compendio de los pronunciamientos jurisprudenciales referidos, que:
"Desde el punto de vista medioambiental, este principio de no regresión se define como aquel en virtud del cual la normativa, la actividad de las Administraciones Públicas y la práctica jurisdiccional no pueden implicar una rebaja o un retroceso cuantitativo ni cualitativo respecto de los niveles de protección ambiental existentes en cada momento, salvo situaciones plenamente justificadas basadas en razones de interés público, y una vez realizado un juicio de ponderación entre los diferentes bienes jurídicos que pudieran entrar en contradicción con el ambiental"."
En la entrada "Los principios de no regresión ambiental, desarrollo sostenible y el planeamiento urbanístico" exponía las líneas básicas de ambos principios. También se decían las razones por las que, a mi juicio, existiendo el principio de desarrollo sostenible que, además, había sido incorporado expresamente en la legislación urbanística, la aplicación del de no regresión en este campo podría no ser conveniente por lo siguiente:
"¿Principio de no regresión ambiental o principio de desarrollo sostenible?
En vista de todo lo dicho hasta aquí me he preguntado si, existiendo el principio de desarrollo sostenible, deberíamos seguir utilizando en artículos y sentencias el concepto/principio de no regresión ambiental en urbanismo como se ha hecho hasta ahora.
A mi juicio en el urbanismo, fuera de las concretas aplicaciones de la normativa contra el cambio climático, entiendo que el principio de no regresión sería mejor sustituirlo por el más completo principio de desarrollo sostenible. Las razones son éstas:
La primera razón es de estilo y muy subjetiva. Como dice la cita del inicio prefiero los principios que se formulan en positivo como el de desarrollo sostenible que en negativo como el de no regresión, que se ha impuesto a su contracara "principio de progresividad". La no regresión pone el acento en la prohibición, no en el progreso como lo hace el de desarrollo sostenible, lo que a mi juicio no es neutro.
La segunda razón es que el legislador que ha positivado el principio de no regresión ambiental, lo ha reservado al concreto ámbito del cambio climático, como hemos visto antes al ocuparnos de la Ley 7/2021. Por el contrario, el principio de desarrollo sostenible sigue siendo el eje entorno al cual gira todo el urbanismo (arts. 1 y 3 TRLSR 2015) y, fuera de él, los objetivos y metas de la Agenda 2030, con otras dos perspectivas tan relevantes como la ambiental que hay que tener en cuenta como son la social y la económica.
La tercera razón, en la línea de lo ya dicho es que creo que el principio de desarrollo sostenible es un principio más evolucionado y completo que el de no regresión; acepta la complejidad de factores que interactúan en el medio, teniéndolos todos en cuenta a la vez, sin primar como parece que hace el principio de no regresión el elemento ambiental frente a otros tan importantes como el económico y social que confluyen al mismo tiempo. Entiendo que si realmente queremos proteger al ser humano, no debemos autolimitarnos con prohibiciones basadas en una sola de las patas del banco. Las situaciones complejas requieren análisis y soluciones también complejas y no maximalistas o simplificadoras.
Se podría oponer que, interpretado de manera más centrada, el principio de no regresión es la otra cara y lo mismo que el principio de desarrollo sostenible. Pero si eso fuese cierto, teniendo ya éste último incorporado a nuestro ordenamiento urbanístico ¿por qué introducir otro principio igual? La confluencia de dos principios muy parecidos incrementa la confusión conceptual y, por ende, la inseguridad jurídica. Ya he dicho que a mi juicio no creo que sean lo mismo, pero si lo fueran, no tendría sentido esa duplicidad.
La cuarta razón es que, sin perjuicio de las posibles matizaciones que pueda hacer respecto a la normativa de cambio climático, el Tribunal Constitucional ha declarado, por un lado, que el deber constitucional de protección del medio ambiente (art. 45 CE) se proyecta sobre el medio físico, mientras que el principio de no regresión lo hace sobre el ordenamiento jurídico y por otro lado, que el principio de no regresión no se acomoda bien con el principio democrático y que en casos de modificaciones normativas la norma actual es un elemento más a tener en cuenta a través de una cuidadosa ponderación en la que hay que tener en cuenta otros factores como hemos visto antes.
O sea, que el principio de no regresión según la doctrina constitucional sólo nos vale para los cambios normativos e incluso dentro de ese cambio, la norma actual es uno de los elementos que hay que tener en cuenta y realizar una cuidadosa ponderación de todos ellos. Incluso en la normativa de cambio climático habla nuevamente de realizar esa cuidadosa ponderación entre todos los factores.
Pero eso es lo que hace el principio de desarrollo sostenible; ponderar cuidadosamente todos los factores en juego. Por lo tanto, entiendo que respecto al urbanismo, el principio de no regresión se convierte en reiterativo y prescindible.
La quinta razón es que la sustitución del principio de no regresión por el de desarrollo sostenible no supone una rebaja de la protección ambiental. Ya hemos visto que el desarrollo sostenible no es el que depreda el entorno, sino el que lo tiene en cuenta para poder crecer de manera sostenible y duradera. El componente ambiental será ponderado entre todos los principios en juego, incluidos los ambientales provenientes del derecho de la Unión a los que se refieren Blanca Lozano y López Ramón en las obras citadas: los principios de cautela y acción preventiva o prevención; de corrección de los atentados al medio ambiente preferentemente en la fuente misma; el de "quien contamina paga", el principio de la integración de las exigencias de la protección del medio ambiente en la definición y en la realización de las demás políticas de la Unión y el principio de "no causar un perjuicio significativo" o el ya citado de desarrollo sostenible. Pero no sólo se aplicarán dichos principios, sino también todas las reglas/normas existentes en materia de protección ambiental lo que hace que, a mi juicio, no sea necesario este principio de no regresión.
La sexta y última razón, ejemplo de la anterior, es que el Tribunal Supremo ya ha acudido al principio de desarrollo sostenible para imponer la motivación reforzada para desclasificar suelos no urbanizables, sin necesidad de usar el principio de no regresión ambiental. A modo de ejemplo citar la STS de 23 de febrero de 2012 (RC 3774/2009) o la STS de 31/10/2017 (RC 1237/2016) en la que se dice que:
“...se advierte los importantes cambios que se han venido produciendo en el ámbito de la potestad de planeamiento urbanístico como consecuencia de la aplicación del principio de desarrollo sostenible, siendo ilustrativo que la Exposición de Motivos del TRLS08 ya indicaba que "[...] hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente. La Unión Europea insiste claramente en ello, por ejemplo en la Estrategia Territorial Europea o en la más reciente Comunicación de la Comisión sobre una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Urbano, para lo que propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de los servicios públicos. El suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable. Desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada, sino, supuesta una clasificación responsable del suelo urbanizable necesario para atender las necesidades económicas y sociales", con la consecuencia de la subordinación del planeamiento urbanístico a la planificación medioambiental”.".
La reviviscencia del planeamiento urbanístico
En "La anulación de un Plan urbanístico, ¿deja a la ciudad sin ordenación?" hablaba de este fenómeno de la reviviscencia de los planes urbanísticos. Significa en suma que, anulado un plan urbanístico, el ámbito regulado por el mismo no queda sin ordenación, sino que se recupera la ordenación urbanística anterior que el Plan declarado nulo había derogado al entrar en vigor.
En la STS 19/2/2019 (RC 4628/2017) se explica que:
"En aquellos supuestos en los que se produce la nulidad de un Plan, recobra su vigencia la normativa urbanística que le precedió y a la que sustituyó el plan anulado (STS de 27 de abril de 1988), porque la nulidad se extiende a los efectos derogatorios que el plan que desaparece del mundo jurídico hubiera podido desplegar. Esto es, la anulación de un PGOU, determinará, como regla general, la "reviviscencia" del anterior planeamiento vigente al plan anulado".
Esa reviviscencia que provoca la entrada en vigor de una ordenación en muchos casos obsoleta provocó en su día que el legislador gallego aprobase la Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación. En sus arts. 84 a 93 se recogieron unas Medidas provisionales en materia de ordenación que permiten, con limitaciones, recuperar la ordenación del plan general declarado nulo. Dicha norma fue aplicada en Vigo con la aprobación de dos Instrumentos de ordenación provisional.
Donde no existe dicha posibilidad, se presentan problemas de encaje. No sólo en el caso que nos ocupa. En la STS de 14/10/2020 (RC 7143/2018) se fijó como doctrina jurisprudencial que:
"Si durante la tramitación de un instrumento de ordenación urbanística se produce la anulación jurisdiccional firme del planeamiento que se encontraba vigente en el momento de la apertura del trámite de información pública, que había constituido el planeamiento vigente en el resumen ejecutivo sometido a dicho trámite, recuperando vigencia el planeamiento anterior de contenido distinto, resulta obligado reiterar el trámite de información pública con un nuevo resumen ejecutivo que contemple esta circunstancia, sin que baste con la mera publicación a los solos efectos de general conocimiento de este nuevo resumen ejecutivo."
Y en en el ATS de 24/1/2024 (RC 3561/2023) se ha admitido un recurso de casación para:
"Determinar si, a efectos catastrales, la anulación del planeamiento que clasificaba un sector como suelo urbanizable comporta que los terrenos afectados pierdan esta clasificación; o si, por el contrario, tal nulidad proyecta como efecto la vigencia o reviviscencia de la normativa anterior a la declarada nula, sin importar su situación física, su condición material o real y si existe o no proyecto de reparcelación, de suerte que pueda mantenerse la calidad de urbano o urbanizable, a los propios efectos catastrales".
La sentencia de instancia
La relación cronológica de hechos relevantes era la siguiente:
29/4/2008: Aprobación inicial del PGOU de Torremolinos (Málaga).
17/3/2009: Se formulan el Informe de Evaluación Ambiental y el Estudio de Impacto Ambiental.
11/2/2010: Aprobación provisional del PGOU y del Estudio de Impacto ambiental.
Año 2015: Entran en vigor las reformas de la Ley de Gestión integrada de la calidad ambiental de Andalucía que pretenden superar las deficiencias en el procedimiento de evaluación ambiental de planes y programas contenidas en su redacción original.
16/2/2016: Nueva aprobación provisional del PGOU con modificaciones sustanciales y se solicita a la Comunidad Autónoma un informe de evaluación ambiental.
15/4/2016: El Ayuntamiento aprueba una adenda al estudio ambiental estratégico para la modificación de la declaración ambiental procedente y su acomodación a la nueva normativa autonómica.
3/5/2016: La Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio dicta acuerdo de inicio del procedimiento de modificación de la declaración ambiental estratégica.
1/8/2016: La misma Consejería dicta acuerdo de modificación del Documento Ambiental Estratégico emitido sobre la Revisión -Adaptación del PGOU, incorporando a la EAE la adenda.
28/11/2017: Tras informe favorable del Servicio de Protección Ambiental de cumplimiento de la DAE incluida en la aprobación provisional de 16/2/2016, la Comisión Territorial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga aprueba definitivamente de manera parcial el PGOU.
20/12/2018: El Ayuntamiento aprueba el documento de subsanación de deficiencias no sustanciales y corrección de las determinaciones suspendidas del PGOU.
21/6/2019: La Consejería acuerda el alzamiento de la suspensión que pesaba sobre algunas de las determinaciones del PGOU.
Contra este último acuerdo de 21/6/2019 una entidad mercantil interpone recurso contencioso-administrativo.
La STSJ de Andalucía, Málaga nº 2264/2021 de 14 de octubre (que no se encuentra en el CENDOJ) lo anula en base a los siguientes argumentos que se recogen extractados en la sentencia comentada:
"[...] revela una sobrevenida actuación para adaptar la evaluación de impacto ambiental llevada a cabo a las exigencias de la nueva normativa autonómica, modificada para acomodarla a la legislación del Estado y a la Directiva europea, adaptación que se llevó a término mediante la incorporación de una adenda que incluía contenidos originalmente omitidos, y que se tramitó tras la aprobación provisional del instrumento por el Pleno del Ayuntamiento, en una fase muy avanzada del procedimiento de aprobación de la revisión del PGOU, solo anterior a su aprobación definitiva por la autoridad autonómica competente".
"[...] no ha existido una valoración de alternativas con ocasión del primer informe de evaluación ambiental de 30 de junio de 2010, este informe parte de una única alternativa ya seleccionada, y como muestra de lo anterior se observa que su estructura se descompone en [...] No ha sido hasta la denominada modificación del documento ambiental estratégico de 1 de agosto de 2016 que se ha incorporado un estudio de alternativas ambientales autónomamente identificable, y de forma paradigmática se ha optado por la alternativa ya aprobada provisionalmente, muestra de la pérdida de virtualidad de la finalidad prevista para la evaluación ambiental estratégica, que exige que esta valoración de alternativas posibles se produzca en los primeros compases de la elaboración del instrumento para que puedan ser tenidas en cuenta las diferentes incidencias en el medio ambiente de cada una de estas alternativas a la hora de seleccionar una de ellas, de otra forma el trámite corre el riesgo de convertirse en una mera formalidad sin real alcance".
Lo anterior resultaría incompatible, señala la Sala de instancia, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la sentencia de 22 de julio de 2021 (RCA 3920/2021), según la cual, la finalidad de la evaluación ambiental estratégica es "anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, integrándose en los planes de forma instrumental en un proceso continuo desde la fase misma de borrador, y si la evaluación medioambiental ha de realizarse lo antes posible, es a esta fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, y no a cualquier otro momento de la tramitación del plan, a la que debe referirse su iniciación".
"un déficit en la tramitación de la evaluación ambiental estratégica como del que aquí se trata, no admite la limitación de los efectos propios de la nulidad de pleno derecho exclusivamente a las partes del plan afectados por el trámite defectuoso, pues es el plan en su totalidad el que queda viciado en el caso de omisión trascendente del procedimiento de evaluación ambiental, y es la propia naturaleza de la institución de la nulidad radical de las disposiciones generales la que impide la limitación temporal de la eficacia de la nulidad declarada", acordando en definitiva la "declaración de nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados que validan la revisión del PGOU de Torremolinos, por resultar su trámite de evaluación ambiental viciado desde su origen"."
Contra dicha sentencia, el Ayuntamiento de Torremolinos preparó recurso de casación que fue admitido a trámite por ATS de 16/11/2022 en el que se admitió declarando que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia:
"consiste en reafirmar, reforzar, complementar, y, en su caso, matizar, nuestra jurisprudencia acerca del contenido y alcance de la evaluación ambiental estratégica en relación con los procedimientos de elaboración de los instrumentos de planeamiento así como los efectos de la declaración de nulidad de un instrumento de tal naturaleza en aquellos supuestos en que la estricta aplicación de la doctrina consolidada de esta Sala pudiera conducir a consecuencias de menor protección para el medio ambiente al recobrar vigencia la figura de planeamiento anterior".
La sentencia comentada
En relación con la primera de las cuestiones, el momento de realización de la evaluación ambiental estratégica de los planes urbanísticos, la sentencia ratifica su jurisprudencia anterior plasmada principalmente en la STS de 30/10/2018 (RC 3029/2017) y en la STS de 22/7/2021 (RC 3920/2020) diciendo:
"En la primera de estas sentencias, con cita de precedentes anteriores (sentencia de 17 de noviembre de 2016, rec. 1431/2015), se destaca que "la finalidad institucional justificadora" de la EAE -ya prevista en la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que se mantiene y refuerza en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental- es la de "anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medioambiente, aspiración que queda despojada de su razón de ser y por ello frustrada cuando la evaluación de las posibles alternativas razonables a que se refiere el Anexo I de la Ley se ve impedida o gravemente debilitada, al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente"...
En esta misma línea se pronuncia la doctrina del TJUE. Destacamos la sentencia de 8 de mayo de 2019, asunto C-305/2018, que en su parágrafo 58, dice lo siguiente:
"Esta interpretación es corroborada, por una parte, por las exigencias que resultan del artículo 6 de la Directiva EEPP [ Directiva 2001/42], en relación con los considerandos 15 a 18 de esta, en la medida en que dicha Directiva tiene por objeto no solo contribuir a la protección del medio ambiente, sino también permitir la participación del público en el proceso de toma de decisiones. Por otra parte, como resulta del artículo 4, apartado 1, de esta Directiva, "la evaluación medioambiental [...] se efectuará durante la preparación y antes de la adopción o tramitación por el procedimiento legislativo de un plan o programa". Del mismo modo, del artículo 6, apartado 2, de dicha Directiva resulta que la evaluación medioambiental ha de realizarse lo antes posible a fin de que sus conclusiones puedan influir aún en eventuales decisiones. Es, en efecto, en tal fase en la que pueden analizarse las diferentes opciones y en la que se pueden tomar las decisiones estratégicas [véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de octubre de 2011, Seaport (NI) y otros, C-474/10, EU:C:2011:681, apartado 45, y de 7 de junio de 2018, Inter-Environnement Bruxelles y otros, C-671/16, EU:C:2018:403, apartado 63]" (la cursiva es nuestra).
B.- Pues bien, tal y como hemos razonado en nuestra sentencia de 22 de julio de 2021, si los principios que inspiran la EAE son los de cautela y acción preventiva que caracterizan la política de la Unión Europea en el ámbito del medio ambiente (art. 191 TFUE) y su "finalidad institucional justificadora" es la de "anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente", integrándose en los planes de forma instrumental en un proceso continuo "desde la fase misma de borrador", y si "la evaluación medioambiental ha de realizarse lo antes posible", es a esta fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, y no a cualquier otro momento de la tramitación del plan, a la que debe referirse su iniciación".
En esta STS de 22/7/2021 (RC 3920/2020) se había fijado como doctrina jurisprudencial:
"que la iniciación de la EAE debe producirse en la fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, en los términos indicados en el art. 18 de la Ley 21/2013, sin que pueda deferirse tal iniciación a un momento posterior de la tramitación del plan."
Y en la comentada se ratifica dicha doctrina diciendo que:
"La conclusión de cuanto llevamos expuesto no puede ser otra que la de ubicar la iniciación de la EAE en la fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, en los términos indicados en el art. 18 de la Ley 21/2013, sin que pueda deferirse tal iniciación a un momento posterior de la tramitación del plan, debiendo la perspectiva ambiental integrarse desde su inicio, desde esa fase preliminar, en las sucesivas fases de tramitación del plan."
Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, los efectos de la reviviscencia de un plan que pudiera conducir a consecuencias de menor protección para el medio ambiente, la sentencia comienza recordando la doctrina sentada por la STS de 27/5/2020 que comenté en "Nulidad parcial de planes urbanísticos e imposibilidad de retroacción del procedimiento STS 27/05/20", señalando que no podrían ser de aplicación los pronunciamientos del Tribunal Supremo que habían modulado la nulidad en el planeamiento urbanístico porque la omisión de la tramitación ambiental no es una cuestión de forma o que afecte a una parte del Plan, sino que es un vicio de fondo que afecta a todo el plan en su integridad:
"Se trae de nuevo a la Sala, ahora desde otra perspectiva en la que es fácil atisbar el principio de no regresión, la cuestión del alcance de la declaración de nulidad de los planes de urbanismo. En nuestra sentencia de 27 de mayo de 2020, rec. 6731/2018, aludimos -y a ella nos remitimos- a la intensa polémica doctrinal existente en relación con las consecuencias de los defectos formales en la tramitación de los planes de urbanismo. En esta sentencia reiteramos su naturaleza normativa, así como la constante jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que, desde hace décadas (al menos ya desde la sentencia de 8 de mayo de 1968), ha declarado de manera constante que el grado de ineficacia de los reglamentos no es el de la anulabilidad, sino el de la nulidad absoluta o de pleno derecho, ahora plasmado en el art. 47.2 de la Ley 39/2015, con el efecto ex tunc que le es propio que impide ab origine la pervivencia del plan -sin perjuicio del límite que a tan radicales efectos impone el art. 73 LJCA-, así como la posibilidad de convalidación.
Existen, no obstante, algunos pronunciamientos de la Sala en los que se ha modulado dicha consecuencia en la órbita del planeamiento urbanístico. Así, la escasa entidad del vicio formal ha permitido eludir, en las circunstancias del caso, el pronunciamiento de nulidad absoluta del plan (v.gr. sentencia de 23 de mayo de 2017, rec. 853/2016, en relación con la ausencia del informe del secretario del Ayuntamiento). Nuestra sentencia de 22 de abril de 1992, rec. 1622/1988, sostuvo, con matices, que "cabe una aplicación analógica del art. 52 LPA [hoy art. 51 LPAC] para la conservación de los actos anteriores" a la aprobación definitiva de cierto plan urbanístico. Y en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2020, antes citada, reconocimos la posibilidad de la nulidad parcial en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del plan o concretas determinaciones del mismo, sin afectar al resto de la ordenación contenida en el plan. A sus matizadas consideraciones nos remitimos.
Ocurre, sin embargo, que ninguna de estas posibilidades resulta aquí de aplicación ya que no nos encontramos ni ante un vicio meramente formal ni, desde luego, de escasa entidad ni, tampoco, ante un vicio que solo alcance a algunas determinaciones del plan individualizables y separables del resto. En el caso de autos, el vicio del que adolece el plan enjuiciado es de una entidad, no sólo formal, sino material que afecta al plan en su integridad.
En efecto, tal y como ha recordado el Tribunal Constitucional en su sentencia 109/2017, en aquellos casos en los que la declaración de nulidad se fundamente en deficiencias sustanciales en la tramitación ambiental del planeamiento, la falta de validez del plan por razones medioambientales contemplada en el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley 21/2013, tiene una "finalidad tuitiva [del medio ambiente] que se manifiesta en la necesidad de que la Administración vuelva a conocer en su integridad el plan, programa o proyecto y realice una nueva evaluación completa de las eventuales consecuencias medioambientales", impidiendo su subsanación o convalidación (FJ 5 de dicha sentencia). Nos remitimos aquí a las anteriores consideraciones sobre la finalidad institucional justificadora de la EAE y la necesidad de que la perspectiva ambiental, y el consiguiente análisis de alternativas y sus efectos sobre el medio ambiente, acompañe desde el principio, ya en fase de borrador, a las distintas fases de elaboración del plan con las que debe acompasarse".
Sin embargo, una vez dicho esto, siguiendo lo dicho por el profesor Gabriel Doménech en "Sobre el procedimiento de elaboración de Reglamentos: Sus vicios y su control judicial", admite la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad de un reglamento:
"Ciertamente, fuera del ámbito del planeamiento que aquí analizamos, no es tampoco ajena a esta Sala la existencia de algunos pronunciamientos que limitan el alcance de la declaración de nulidad de pleno derecho de las normas reglamentarias. Nos referimos a las sentencias 1489/2014, de 22 de abril de 2014, y 1684/2014, de 23 de abril, en las que, pese a anular el Real Decreto 1422/2017, de 5 de octubre, por vicios en su procedimiento de elaboración, se ordena en el fallo: "Mantener, excepcional y provisionalmente, la eficacia de las servidumbres aeronáuticas establecidas en el Real Decreto 1422/2012, así como de las medidas de control impuestas respecto de ellas por aplicación del art. 29 del Decreto 584/1972, en tanto en cuanto no se apruebe un nuevo Real Decreto que sustituya al ahora anulado". En este sentido, en la referida sentencia de 22 de abril de 2014 (rec 73/2013) se concluye en su fundamento jurídico séptimo que:
"Aun cuando los artículos 71 y 72 de la Ley Jurisdiccional no contemplan de modo expreso la limitación de los efectos de las sentencias que acojan pretensiones de nulidad de los actos administrativos, la Sala estima que ante circunstancias excepcionales, y por razones muy cualificadas que atañen a la seguridad y a la vida de las personas, nada obsta a que se mantenga temporalmente la eficacia del acto anulado, en tanto es subsanado el defecto formal determinante de la nulidad de aquellos actos."
Existen también otros ejemplos que llegan al mismo resultado por razones de fondo, es decir, aunque el tribunal anula la norma reglamentaria, considera, sin embargo, que debe dar un plazo al Gobierno para que dicte una nueva regulación para salvaguardar los derechos del particular. Así, la STS de 7 de julio de 2016 anula el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, pero concede un plazo de cuatro meses al Gobierno para establecer los parámetros que permitan una rentabilidad razonable de las instalaciones.
Se trata en ambos casos de pronunciamientos ajenos al ámbito del planeamiento urbanístico que nos ocupa y sustentados claramente en circunstancias excepcionales, pero que, en definitiva, tienen en cuenta las consecuencias adicionales que pueda conllevar la declaración de nulidad y la incidencia que tal declaración pueda proyectar en otros bienes jurídicos asimismo dignos de protección. Y efectivamente, es difícil, aun desde un planteamiento puramente teórico, no compartir la idea que subyace a tales precedentes, en definitiva, que la declaración de nulidad de una norma reglamentaria por una infracción del ordenamiento jurídico no puede llevarse a cabo a costa de un sacrificio desproporcionado de otros bienes o derechos igualmente protegidos por el ordenamiento jurídico cuya afectación por tal declaración habría de ponderarse. No sólo la jurisprudencia de esta Sala, sino también la jurisprudencia constitucional, así como la del TJUE, nos ofrece ejemplos de la toma en consideración de esta perspectiva, no extrapolables en su literalidad, pero en los que se valora el alcance de la declaración de nulidad y su incidencia en otros bienes protegidos por el ordenamiento jurídico (v.gr.: SSTC 195/1998, FJ 5, y 54/2002, FJ 8, o la sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 28 de julio de 2016, asunto C 379/15, Association France Nature Environnement, con apoyo en la precedente sentencia de 28 de febrero de 2012, asunto C 41/11, Inter-Environnement Wallonie ASBL).
El propio Tribunal Constitucional, en la citada sentencia 54/2002, de 27 de febrero, en el ámbito que le es propio, ya señaló que "[...] la declaración de nulidad no ha de presentar siempre y necesariamente el mismo alcance. En efecto, la vigencia simultánea de los diversos preceptos constitucionales nos exige que, al determinar el alcance de la declaración de nulidad de una Ley, prestemos también atención a las consecuencias que esa misma declaración de nulidad puede proyectar sobre los diversos bienes constitucionales. Así, en el caso que nos ocupa, la declaración de invalidez de un precepto legal, por vulneración del orden constitucional de competencias, no puede ser a costa de un sacrificio desproporcionado en la efectividad de otras normas constitucionales. Por ello, más allá de la consecuencia inmediata de la declaración de nulidad, esto es, la inaplicación a nuevos supuestos, el Tribunal Constitucional debe ponderar qué consecuencias adicionales puede contener la declaración de nulidad para evitar que resulten injustificadamente perjudicados otros bienes constitucionales"."
Una vez expuesta esta posibilidad y teniendo en cuenta esa naturaleza reglamentaria de los planes urbanísticos, resuelve la cuestión señalando que no cabe entender automáticamente vulnerado el principio de no regresión por la reviviscencia de un plan anterior que hipotéticamente podría contemplar una menor protección sin realizar un previo análisis comparativo entre ambos:
"Pues bien, no cabe descartar, desde un punto de vista teórico o dialéctico, que tal principio de no regresión pueda, en las circunstancias del caso, verse afectado y ser tenido en cuenta -y ponderado- al tiempo de declararse la nulidad de un plan urbanístico, dando lugar a una limitación o matización del alcance de esa declaración de nulidad.
En el caso de autos, tanto el auto de admisión como el planteamiento del recurrente, anudan su lesión, exclusivamente, a la mera reviviscencia del planeamiento anterior como consecuencia de los efectos ex tunc propios de la nulidad de pleno derecho. Y esta premisa, a la que debe ceñirse nuestro pronunciamiento, necesariamente vinculado al caso (por todas, sentencia de 27 de junio de 2022, rec. 6331/2021), no puede ser compartida.
Afirmar que un plan urbanístico que se anula por razones medioambientales y, en concreto, como aquí ha ocurrido, por deficiencias sustanciales en su tramitación ambiental, conlleva un mayor nivel de protección del medio ambiente que el proporcionado por el plan que recupera vigencia debido a dicha anulación, requiere de un análisis material comparativo de la respectiva ordenación del suelo que en ambos se contempla desde la perspectiva ambiental, análisis material, ciertamente complejo, que aquí no se ha producido.
Pese a que resulte evidente que la evolución normativa experimentada en las últimas décadas en materia de protección ambiental ha ido imponiendo requisitos y exigencias cada vez más estrictas a los nuevos planes, no puede afirmarse de manera apodíctica que el nuevo planeamiento per se y por mor de su mayor novedad resulte más tuitivo con el medio ambiente que el planeamiento al que sustituyó y que ahora recobraría vigencia.
La realidad nos muestra, en no pocas ocasiones, que a periodos de avance en la protección de determinados valores y principios, le han seguido otros de retroceso. De ahí la necesidad de llevar a cabo ese ejercicio de análisis que confronte el contenido de ambas figuras de planeamiento y que dicho análisis resulte lo suficientemente razonado, convincente y apegado a la realidad territorial respectivamente ordenada como para superar la inercia de un autoconvencimiento acrítico del valor de la novedad.
La lesión del principio de no regresión por tal motivo no puede, pues, sostenerse sin el correspondiente análisis material comparativo desde la perspectiva ambiental de ambas ordenaciones, análisis que, en nuestro caso, ha quedado extramuros del planteamiento seguido por las partes en la instancia, así como del que ha realizado el recurrente en casación.
La conclusión, por tanto, en respuesta a la segunda cuestión que nos plantea el auto de admisión, no puede ser otra que descartar que pueda entenderse no respetado el principio de no regresión por la sola circunstancia de la reviviscencia de un plan anterior como consecuencia de la declaración de nulidad de un plan de urbanismo por razones medioambientales, sin haberse realizado un análisis material comparativo desde la perspectiva ambiental de las respectivas previsiones de ambos instrumentos de ordenación."
La STS de 29/02/2024 (RC 5158/2022) ha ratificado la doctrina jurisprudencial fijada por la sentencia comentada en esta entrada.
Salamanca por Cajal y la ciencia
El próximo 10 de abril están todos invitados al encuentro homenaje a don Santiago Ramón y Cajal que se celebrará en Salamanca.
Entre sus objetivos están los de concienciar y fomentar una cultura de reconocimiento a D. Santiago Ramón y Cajal, impulsar la creación del Museo Cajal y las Neurociencias o la de exponer la Declaración de Salamanca por la Ciencia, para que el día 17 de octubre sea considerado fiesta nacional y que sea, también, el día de Cajal y de la Ciencia.
Junto a muchos científicos seguidores del legado de don Santiago, estaremos otros admiradores del maestro provenientes de otras ramas como mi querido Sevach que hablará de "Cajal abogado", el gran Antonio Arias que lo hará de "Cajal y la honradez", Jesús Alfaro otras ramas como mi querido Sevach que hablará de "Cajal abogado", el gran Antonio Arias que lo hará de "Cajal y la honradez", el inigualable Jesús Alfaro con "Cajal y el mercado, la competencia y la meritocracia" o un servidor que lo hará de "Cajal y el ciudadano.
Todo ello no sería posible sin el impulso y la pasión del Comité organizador formado por Estanislao Nistal Villán, Luis Sánchez Arévalo, Isidro Sánchez-García y muy especialmente José Fco. Adserias Vistué, el gran “Huesca”.
Necesitamos referentes y ejemplos para transitar por estos tiempos difíciles de cambio. Quien mejor que el maestro Cajal que con todo en contra fue capaz de crear la base de la Ciencia en España.
No se lo pierdan, están todos invitados.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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